www.FinanzasPublicas.com.ar

Información Útil  
Dolar: --
Euro: --
Real: --

Nuevo Directorio de Inmobiliarias

 

 
Buscador
Nuevo Directorio de Bienes Raices
Ingresar al Listado de Inmobiliarias
Menú
Economía Nacional
Economía Internacional
Información Bursátil
Mercado Inmobiliario
Contabilidad
Marketing
Legales

Política

Sociología
Directorio de Inmobiliarias
Links Recomendados
Participación de la Comunidad
Ingresar al Foro
Enviar Artículos e Investigaciones
Agregar un Link Recomendado
Institucional
Quiénes Somos
Contáctenos
Mapa del Sitio
 
Contratos Civil
 
 

 

Contratos. Concepto.-

Según el art. 1137, Código Civil, hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.

Contrato y Convención.-

Cabe preguntarse si contrato y convención son sinónimos en la terminología jurídica. Del punto de vista etimológico contrato deriva de contraer (obligaciones); parece apropiado, por consiguiente, circunscribir este concepto a los acuerdos de voluntades cuyo objeto es crear o modificar obligaciones entre las partes. Convención, en cambio, comprende todo acuerdo destinado a crear, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones; éste sería el género, contrato la especie. En este sentido se pronuncian algunos de los autores citados por VÉLEZ en la nota al art. 1137 (FREITAS, AUBRY Y RAU) y es la idea del Código Napoleón (art. 1101) y de POTHIER, que también le sirvieron de fuente. Pero VÉLEZ se inclinó en definitiva por el concepto de SAVIGNY, de MAYNZ y DOMAT, también citados en dicha nota, para los cuales contrato y convención jurídica son términos equivalentes.

¿Está limitado en nuestro Código el concepto de contrato a las convenciones que tienen un contenido patrimonial? La cuestión se plantea porque el art. 1169 establece que la prestación objeto de un contrato, puede consistir en la entrega de una cosa o en el cumplimiento de un hecho positivo o negativo susceptible de una apreciación pecuniaria. Pero adviértase que la norma citada dice puede y no debe. Por ello pensamos que el mencionado artículo no limita el concepto de contrato a las convenciones de carácter patrimonial; en todo caso habría una colisión entre los arts. 1137 y 1169, que a nuestro juicio debe resolverse en el sentido amplio que le asigna al concepto de contrato la norma en la cual se lo define, que es el art. 1137. Pero también es verdad que en la terminología corriente, la expresión contrato se reserva a los negocios de contenido patrimonial, en tanto que convención se aplica no sólo a los negocios patrimoniales sino también a los extrapatrimoniales.

Por lo demás, la cuestión sólo tiene un interés de técnica jurídica y, aun así, muy limitado. El nombre con que se designa un concepto o institución jurídica es, en el fondo, una cuestión convencional, que no hace al concepto mismo.

Clasificación de los contratos


A.- CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES

CONCEPTO.- Se llaman contratos unilaterales aquellos en los que una sola parte resulta obligada, como ocurre en la donación, que sólo significa obligaciones para el donante; bilaterales son los que engendran obligaciones recíprocas (art. 1138), como ocurre en la compraventa, la permuta, la locación.
Algunos autores  aceptan una tercera categoría: contratos bilaterales imperfectos (o sinalagmáticos) en los cuales sólo se prevén obligaciones a cargo de una de las partes; no hay contraprestación, pero la otra parte puede eventualmente resultar obligada por el acaecimiento de hechos posteriores: así, por ejemplo, en el mandato gratuito no hay obligaciones a cargo del mandante a menos que luego surja una obligación a su cargo de reparar los perjuicios sufridos por el mandatario con motivo del ejercicio del mandato. Nuestra doctrina es generalmente adversa a la admisión de esta categoría intermedia, que no figura reconocida por los textos del Código ni parece justificarse teóricamente.

CONSECUENCIAS.- La doctrina clásica atribuye a esta clasificación las siguientes consecuencias: 1) En los contratos unilaterales no se exige la formalidad del doble ejemplar que, en cambio, es requirida en los bilaterales (art. 1021); 2) En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir el cumplimiento de las obligaciones contraídas por la otra si ella misma no probare haber cumplido las suyas u ofreciere cumplirlas (art. 1201); caso contrario, la demandada puede oponerse al progreso de su acción fundada en el incumplimiento de la actora: es la exceptio non adimpleti contractus. En los contratos unilaterales esta excepción no se concibe, ya que una de las partes nada debe; 3) El pacto comisorio, es decir, la resolución del contrato por efecto del incumplimiento de las obligaciones en que ha incurrido la otra parte, sólo funciona en los contratos bilaterales  .

CRÍTICA DE ESTA CLASIFICACIÓN.- La clasificación de los contratos en unilaterales y bilaterales, en apariencia clara, es de las más confusas. Las cosas se complican no bien se pretende encasillar algunos contratos nominados dentro de estos conceptos. Tomemos el ejemplo del mutuo. ¿Es un contrato unilateral o bilateral? La doctrina muestra una verdadera anarquía: a) Para la opinión que puede considerarse mayoritaria, es un contrato unilateral porque una vez que el prestamista ha entregado la cosa (y debe hacerlo en el momento mismo de celebrar el contrato, art. 2242), el único que queda obligado es el mutuario  ; b) Para otros autores se trata de un contrato bilateral imperfecto; c) En la doctrina alemana prevalece el criterio de que se trata de un contrato bilateral, porque en la sustancia del contrato está el acuerdo de que una de las partes dé algo (el capital) para recibir otra cosa (los intereses); d) Finalmente, hay quienes entienden que el contrato es bilateral si es oneroso y unilateral si es gratuito.

Este desacuerdo se pone de manifiesto en casi todos los contratos reales; y hace sospechar que algo falla en la lógica de la clasificación. Por lo menos habrá que admitir que ella está fundada en ideas poco claras.

No sólo la idea es poco clara. Mucho peor: es estéril. Volvamos sobre los efectos que a esta clasificación se le atribuyen:

a) En los contratos bilaterales se exige el doble ejemplar, que no es requerido en los unilaterales (art. 1021). Pero como esta exigencia no se mantiene cuando una de las partes llena sus obligaciones en el momento de celebrar el contrato (art. 1022), resulta que lo mismo da que los contratos reales se reputen unilaterales o bilaterales: en ningún caso será necesario el doble ejemplar. Y con respecto a los contratos bilaterales no reales, hay que señalar que el doble ejemplar es una exigencia prácticamente sin relieve jurídico, desde que la jurisprudencia ha admitido, con razón, que el ejemplar único puede servir de principio de prueba por escrito  .

b) En los contratos bilaterales una de las partes no puede exigir cumplimiento si no probase haber cumplido la obligación u ofreciere cumplirla (art. 1201). Es una regla elemental de seriedad y buena fe. Si una persona no cumple, no puede exigir de la otra parte el cumplimiento. Claro es que el problema no se presenta en los contratos unilaterales: en éstos una parte no debe nada y puede exigir de la otra el cumplimiento sin que pueda oponérsele la exceptio non adimpleti contractus, precisamente porque nada debe. En otras palabras: no se trata de que se apliquen distintas reglas a los contratos unilaterales y bilaterales; se trata, por el contrario, de idénticos principios que en su incidencia en los unilaterales hace inaplicable la exceptio. No hay diferencia de tratamiento legal.

c) El pacto comisorio sólo podría aplicarse a los contratos bilaterales y no a los unilaterales. Tampoco esta diferencia es exacta. En verdad, el pacto comisorio es aplicable siempre que haya obligaciones pendientes y que las partes que pretende hacerlo valer esté interesada en la resolución. Así, por ejemplo, el préstamo es, según la doctrina clásica, un contrato unilateral, pero si el prestatario no paga oportunamente los intereses, el prestamista puede reclamar el capital haciendo funcionar el pacto comisorio; también tiene ese carácter en la opinión tradicional, el comodato y, sin embargo, si el comodatario no cumple con su obligación de limitarse al uso convenido o al que surge de la naturaleza de la cosa, el comodante puede poner fin al contrato y reclamar la devolución (art. 2268).

De lo dicho resulta que la clasificación entre contratos unilaterales y bilaterales no presenta interés jurídico alguno o, para decirlo con mayor exactitud, no es una clasificación propiamente jurídica, pues no merecen ser consideradas como categorías legales autónomas sino aquellas a las cuales se pueden imputar efectos o consecuencias jurídicos.

A pesar de que nuestro convencimiento es en este punto muy firme, al tratar de los contratos en particular hemos procurado ubicar dentro de esta clasificación a cada uno de ellos, respetando así la tradición jurídica que el Código recoge en el art. 1138, en el que define cada una de esas categorías.

sd
B.- CONTRATOS ONEROSOS Y GRATUITOS

CONCEPTO.- Contratos onerosos son aquellos en los cuales las partes asumen obligaciones recíprocas, de modo que se promete una prestación para recibir otra; tales son la compraventa (cosa por dinero), la permuta (cosa por cosa), el contrato de trabajo (servicio por dinero), la locación (goce de la cosa por dinero). Contratos gratuitos son aquellos en que una sola de las partes se ha obligado: donación, comodato, depósito gratuito, etcétera. No deja de ser gratuito el contrato por la circunstancia de que eventualmente puedan surgir obligaciones a cargo de la parte que nada prometió; así, por ejemplo, el donatario está obligado a no incurrir en ingratitud. Pero esta obligación no tiene el carácter de contraprestación; no es, en el espíritu de las partes, una compensación más o menos aproximada de lo que prometió el donante, ni la razón por la cual éste se obligó. Lo mismo ocurre con la obligación que tiene el mandante gratuito de pagar los gastos que el desempeño del mandato haya ocasionado al mandatario. Esto no priva al mandato de su carácter gratuito; pero sí lo privaría la circunstancia de que se hubiera estipulado una retribución, porque en el espíritu de las partes esta compensación tiene su causa en el servicio que se presta.

CONSECUENCIAS.- La distinción entre contratos gratuitos y onerosos tiene una gran repercusión jurídica.

Las principales consecuencias son las siguientes:

a) Los adquirentes de un derecho por título oneroso están mejor protegidos por la ley que los adquirentes por título gratuito. Por consiguiente: 1) Las acciones de reivindicación (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 1283) y de petición de herencia (véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 1, nº 495) tienen menores exigencias cuando se dirigen contra quien adquirió la cosa por título gratuito; 2) La acción revocatoria no exige la prueba del consilium fraudis (conocimiento del fraude por el tercer adquirente) cuando el tercero adquirió la cosa por título gratuito; pero es indispensable si la hubo por título oneroso (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, núms. 1208 y s.); 3) La acción de reducción procede contra las enajenaciones hechas por el causante a título gratuito, pero no contra las onerosas (véase Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. 2, nº 972); 4) La garantía de evicción (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 151 y s.) y contra los vicios redhibitorios (véase Tratado de Derecho Civil, Contratos, t. 1, núms. 220 y s.) sólo proceden, en principio, en los contratos onerosos; 5) La acción de nulidad de los actos jurídicos no tiene efecto respecto de los subadquirentes de buena fe, siempre que la adquisición fuere por título oneroso (art. 1051); 6) La nulidad fundada en la demencia, no puede hacerse valer contra el adquirente de buena fe y a título oneroso (art. 473).

b) Las cláusulas dudosas en los contratos onerosos deben ser interpretadas en el sentido que más favorezca el equilibrio de las contraprestaciones; en los gratuitos, en el sentido más favorable al deudor

C.- CONTRATOS CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS

CONCEPTO.- Son contratos conmutativos aquellos en los cuales las contraprestaciones mutuas se suponen económicamente equivalentes. De ahí la calificación de conmutativos, con la que se requiere expresar que las partes truecan o conmutan valores análogos. La vida del contrato puede demostrar luego que las obligaciones asumidas por una de las partes resultaron más gravosas de lo previsto; eso no quita al contrato su esencia de conmutatividad, porque lo esencial es que en el momento de contratar esa parte haya entendido prometer valores análogos a los que recibe. Ejemplo: la compraventa (salvo la hipótesis que luego veremos), la permuta, el contrato de trabajo, la locación de cosas, la locación de obra, etcétera. Son aleatorios los contratos en los que el monto de una de las prestaciones o de ambas no está determinado de una manera fija, sino que depende de un acontecimiento incierto (art. 2051). Tal es el caso de la renta vitalicia, en la cual una de las partes entrega un capital a cambio de una renta que durará toda la vida del que la recibe. El alcance económico de la promesa hecha por el deudor de la renta es impreciso; depende de la duración de la vida de la otra parte. Y el contrato será más o menos ventajoso según ésta viva poco o mucho tiempo. Otros ejemplos de contratos aleatorios son los siguientes: la venta de una cosa futura, cuando el comprador toma sobre sí el riesgo de que la cosa no llegare a existir; la venta de cosa existente pero sujeta a un riesgo, cuando el comprador toma el riesgo a su cargo (art. 1332), el contrato de seguro, el de apuesta o juego, etcétera.

Hay una estrecha analogía entre condición y contrato aleatorio; en ambos casos los derechos de las partes dependen de un acontecimiento futuro e incierto. Pero lo que está en juego en la condición es la existencia misma de los derechos, en tanto que en los contratos aleatorios es la mayor o menor extensión de esos derechos. Aun esta diferencia desaparece en algunos casos; así, por ejemplo, en el contrato de seguro, la indemnización se debe si ocurre la condición prevista; lo mismo pasa en el caso del juego o apuesta, en la venta de una cosa futura, etcétera.
Los contratos conmutativos y aleatorios son una subespecie de los onerosos.

IMPORTANCIA.- En principio, sólo los contratos conmutativos están sujetos a resolución o reducción de las prestaciones excesivas por causa de lesión. En los contratos aleatorios, las partes asumen deliberadamente el riesgo de que el contrato pueda resultar desventajoso, especulando con la posibilidad contraria. Nadie puede quejarse, por lo tanto, de la falta de equilibrio económico de las contraprestaciones definitivamente resultantes. Por excepción, puede admitirse la aplicación de la lesión a los contratos aleatorios, cuando la diferencia de las contraprestaciones sea de tal carácter que ni la misma alea pueda justificarla. Así, por ejemplo, cuando se compra una cosa que puede o no llegar a existir y se paga mucho más de lo que ella valdría, aun existiendo. En efecto, cuando el comprador asume el alea de que la cosa no exista, se supone que ofrecerá menos precio de lo que ella vale. Pedro ofrece 100 por una cosa que, de existir, valdrá 200. El contrato es normal; ninguna de las partes podrá invocar la lesión. Pero si ofrece 200 por lo que aun existiendo vale 100, el contrato puede resolverse por lesión, porque desde el punto de vista del vendedor no ha habido alea: el contrato le será siempre ventajoso.

Tampoco es aplicable a los contratos aleatorios, en principio, la teoría de la imprevisión, cuando el desequilibrio ha resultado del alea normal del contrato. Supongamos que se suscribe un contrato de renta vitalicia con una persona de 70 años, calculando que ha de vivir unos 10 o 15 años más. Luego resulta que vive 30 años más. El contrato resultará desastroso para el deudor de la renta, pero no podrá hacer jugar la teoría de la imprevisión. En cambio, si se ha producido durante ese tiempo una inflación de ritmo violento e imprevisible, que convierte la renta en un valor despreciable, el juego de la teoría de la imprevisión permite reclamar un reajuste de ella.

gh
D.- CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES

CONCEPTO; ANTECEDENTES DEL DERECHO ROMANO; EL DERECHO MODERNO.- Son contratos consensuales los que quedan concluidos por el mero consentimiento, sea o no formal (art. 1140). Son reales los que quedan concluidos sólo con la entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato (art. 1141). Esta entrega no forma parte de la etapa de cumplimiento del contrato, sino de la etapa constitutiva de él  . En nuestro Código son contratos reales la renta vitalicia (art. 2071), el depósito, el mutuo y el comodato (art. 1142). El art. 1142 enumera también la constitución de prenda y de anticresis; pero éstos son derechos reales, por lo que quedan fuera del marco de nuestro estudio.

De acuerdo a los conceptos antes expresados, los contratos reales requieren, como condición de su existencia, la entrega de la cosa. El mero acuerdo de voluntades es ineficaz para obligar a las partes. ¿Se justifica en el derecho moderno la subsistencia de esta categoría?

En el derecho moderno, impera el principio de la autonomía de la voluntad; basta el acuerdo de voluntades, expresado en la forma señalada por la ley, para que el contrato tenga fuerza obligatoria, sin otro límite que la legitimidad de la causa y el objeto. La categoría de los contratos reales es hoy un anacronismo. Por eso, allí donde el legislador la ha mantenido, la jurisprudencia y la doctrina admiten la validez de las promesas de contratos reales que permiten exigir la entrega de la cosa y formalizar así el contrato real como lo quiere la ley 

 En nuestro derecho debe aceptarse igual solución, a menos que la ley dispusiera expresamente lo contrario. Esta solución se desprende fácilmente por analogía de lo dispuesto por la ley en materia de forma. Cuando un contrato formal no solemne ha sido otorgado con una formalidad distinta a la ordenada por la ley, ese contrato sirve como promesa que obliga a los otorgantes a llenar las formalidades legales (art. 1185). La entrega de la cosa, en cuanto elemento constitutivo del contrato, es también una formalidad que cae así en el régimen del art. 1185

A veces, empero, la solución contraria está expresamente dispuesta en la ley. Así, por ejemplo, el art. 2244 establece que la promesa aceptada de hacer un mutuo gratuito, no da acción contra el promitente; pero la promesa aceptada de hacer un mutuo oneroso, da derecho a demandar los daños y perjuicios, aunque no la entrega del capital. En lo que atañe al comodato o préstamo de uso, que es siempre gratuito, la promesa de hacerlo no da derecho a reclamar la cosa ni a pedir daños y perjuicios (art. 2256). Ya hemos dicho en otro lugar por qué esta solución debe aprobarse

La promesa de depósito plantea problemas distintos según sea gratuito u oneroso. Si es gratuito, la promesa obliga al depositario, pero no al depositante, en cuyo beneficio se supone hecho el contrato y que puede desistir libremente de su promesa, salvo la indemnización de los daños que pruebe haber sufrido el depositario (como ocurriría, por ejemplo, si hizo gastos para recibir la cosa cuya entrega se le prometió). Si es oneroso, la promesa obliga a ambas partes; pero el depositante sólo podrá ser demandado por daños y perjuicios, y no por la entrega de la cosa, ya que el depósito se funda en una relación de confianza del depositante en el depositario, y cuando aquél la ha perdido no puede ser obligado a realizar el depósito

La promesa de renta vitalicia obliga a ambas partes a cumplir en especie las prestaciones convenidas.

Según se puede advertir del anterior análisis, la falta de fuerza obligatoria de la promesa de contrato no deriva de que la ley lo califique de real, sino de la peculiaridad propias de algunos contratos reales. En conclusión: sólo el comodato y el mutuo gratuito requieren la entrega de la cosa como condición de validez; en todos los demás casos, la promesa de contrato produce efectos más o menos extensos.

jjg
E.- CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES

CONCEPTO; DISTINTAS CLASES DE FORMAS.- Se llaman contratos no formales o puramente consensuales, aquellos cuya validez no depende de la observancia de una forma establecida en la ley; basta el acuerdo de voluntades, cualquiera sea su expresión: escrita, verbal, y aun tácita. Son formales los contratos cuya plena validez depende de la observancia de la forma establecida en la ley.

Dentro de la categoría de contratos formales, hay que hacer una distinción de gran importancia: los contratos cuya forma es exigida por la ley ad probationem y aquellos en los cuales la formalidad tiene carácter constitutivo o solemne. Esta última es rigurosa: si no se cumple, el acto carece de todo efecto, aun como promesa de contrato. Este es el caso de las donaciones del art. 1810; es también el supuesto de la transacción, que no tiene ningún valor jurídico mientras ella no haya sido presentada ante el juez del litigio (art. 838). En cambio, la formalidad sólo exigida ad probationem tiene un régimen más favorable a la validez del acto: cuando el contrato se ha celebrado sin cumplir las formas legales, la parte interesada puede demandar a la otra para que el acto se otorgue en debida forma (art. 1185); hecho lo cual el contrato produce plenos efectos. En caso de duda sobre si la forma ha sido exigida ad solemnitatem o ad probationem hay que inclinarse por la última solución, que es más favorable a la validez de los actos y más conforme con el consensualismo que domina el derecho moderno.

Las formas tienen carácter excepcional en nuestro Derecho. Salvo disposición en contrario, los contratos no requieren forma alguna para su validez. Este principio tiene, sin embargo, una importante limitación en el art. 1193, según el cual los contratos que tengan por objeto una cantidad de más de diez mil pesos deben hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos. Ya volveremos más adelante sobre esta disposición (núms. 1261 y s.); por ahora sólo deseamos hacer notar que ella es una de las manifestaciones más importantes del neoformalismo  , tendiente a poner orden y claridad en las relaciones entre las partes, para lo cual es tan eficaz la forma escrita.

hfs
F.- CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS

CONCEPTO.- Son contratos nominados o típicos los que están previstos y legislados en el Código. Son los contratos más importantes y frecuentes y por ello han merecido una atención especial del legislador. Su regulación legal, salvo disposiciones excepcionales, sólo tiene carácter supletorio; esto es, se aplica en caso de silencio del contrato, pero las partes tienen libertad para prescindir de la solución legal y regular de una manera distinta sus relaciones legales. Por lo tanto, el propósito del legislador no es sustituir la voluntad de las partes por la de la ley; simplemente, desea evitar conflictos para el caso de que las partes no hayan previsto ciertas situaciones o consecuencias del contrato, lo que es muy frecuente. Para ello dicta normas inspiradas en lo que es costumbre convenir o "fundadas en una larga experiencia y, a través de ella, en ideas conciliadoras del tráfico o en una detenida consideración acerca de cómo puede ser hallado un equilibrio tolerable entre ambas partes y exigible en justicia a cada una de ellas".

Los contratos innominados o atípicos no están legislados en el Código y resultan de la libre creación de las partes. No pierden su carácter de innominados por la circunstancia de que en la vida de los negocios se los denomine de alguna manera, tal como ocurre, por ejemplo, con el contrato de garaje, el de espectáculo público, el de excursión turística, etcétera. Lo que los configura jurídicamente como nominados es la circunstancia de que estén legislados. Muchas veces ocurre que nuevas necesidades van creando formas contractuales que tienden a tipificarse espontáneamente y a llevar una denominación común; cuando esa forma contractual adquiere importancia suficiente como para merecer la atención del legislador, éste la reglamenta: el contrato queda transformado en nominado  .

CONTRATOS MIXTOS.- Puesto que en materia contractual impera el principio de la libertad de las convenciones, nada se opone a que las propias partes acuerden contratos mixtos, vale decir, contratos con elementos de varios contratos típicos o de contratos típicos e innominados.

CONTRATOS DE CUMPLIMIENTO INSTANTÁNEO, DIFERIDO, SUCESIVO O PERIÓDICO

CONCEPTO.- Con respecto al momento del cumplimiento, los contratos pueden clasificarse de la siguiente manera:

a) De ejecución instantánea: las partes cumplen con todos sus derechos y obligaciones en el momento mismo del contrato; tal es el caso de la compraventa manual, en que la cosa y el precio se entregan en el mismo instante.
b) De ejecución diferida: las partes postergan el cumplimiento de sus obligaciones para un momento ulterior; así ocurre en el caso de la venta hecha con condición suspensiva y aun con la venta a plazo, sea que éste se conceda para la entrega de la cosa o para el pago del precio.
c) De ejecución sucesiva, continuada o periódica: las relaciones entre las partes se desenvuelven a través de un período más o menos prolongado; tal el contrato de trabajo, la locación, la sociedad, etcétera. Sobre estos contratos se proyecta preferentemente el dirigismo contractual (en especial sobre el contrato de trabajo y la locación).

Algunos contratos se encuentran a caballo entre estas dos últimas categorías. Así, por ejemplo, la venta de un inmueble a 120 mensualidades ¿es contrato de ejecución diferida o de tracto sucesivo? La cuestión tiene un interés puramente conceptual; desde el punto de vista jurídico es indiferente, pues el régimen legal de ambas categorías de contratos no difiere.

Los contratos de tracto sucesivo o de cumplimiento diferido constituyen el campo de acción de la teoría de la imprevisión: una convención cuyas cláusulas son equitativas en el momento de contratar, deviene injusta en razón de la transformación imprevisible de las condiciones económicas. Ya hemos visto en otro lugar cómo se resuelve este problema (véase núms. 131 y s.); ahora sólo queremos destacar el interés de esta clasificación, puesto que la teoría de la imprevisión es inaplicable a los contratos de ejecución instantánea.

OTRAS CLASIFICACIONES
CONTRATOS PRINCIPALES Y ACCESORIOS.- Se llaman contratos principales los que existen o pueden existir por sí solos; contratos accesorios son aquellos cuya existencia no se puede concebir sin el principal, de tal modo que si éste fuera nulo o quedara rescindido o resuelto, también quedaría privado de sus efectos el accesorio. El ejemplo típico de contrato accesorio es la fianza.

CONTRATOS DISCRECIONALES Y DE ADHESIÓN.- Los contratos normales (que para distinguirlos de los contratos de adhesión llamaremos discrecionales) suponen la libertad, al menos relativa, de ambas partes en sus dos fases: en la negociación o discusión de las distintas cláusulas (fase de la preparación del contrato) y en la aceptación o rechazo final (fase de la conclusión del contrato). Decimos libertad al menos relativa, porque lo cierto es que en la realidad económica muchas veces falta en las personas una auténtica libertad de contratación, no obstante lo cual el acto es válido.

En los contratos de adhesión, en cambio, la fase de la negociación del contrato ha quedado eliminada; una de las partes fija prolijamente todas y cada una de las cláusulas, de tal modo que a la otra no queda otra libertad que la de dar su consentimiento o rechazar el contrato. Las más de las veces, esta libertad de decisión final será solamente teórica. La persona que necesita ser transportada de un lugar a otro y no puede hacerlo por sus propios medios, está obligada a aceptar las condiciones y el precio fijado unilateralmente por la empresa de transportes; el que necesite luz, teléfono, gas, aceptará las condiciones establecidas por la compañía. Otras veces, claro está, la libertad de decisión es mayor. Así, por ejemplo, una persona puede asegurarse o no; pero si lo hace debe aceptar las condiciones impuestas en la póliza.

Esta inferioridad en que se encuentra una de las partes, ha puesto en cuestión inclusive la naturaleza contractual de estas relaciones.-

FORMA

 

APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.- Lo dispuesto en cuanto a las formas de los actos jurídicos, debe observarse en los contratos (art. 1182).

OMISIÓN DE LA ESCRITURA PÚBLICA: EFECTOS.- Las consecuencias de la omisión de la escritura pública dependen de que ella sea exigida ad solemnitatem o ad probationem: en el primer caso, el acto carecerá de todo efecto; en el segundo, la parte interesada tendrá derecho a exigir el otorgamiento de la escritura. Con relación a este último caso dice el art. 1185 que los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública, fuesen hechos por instrumento particular, firmado por las partes, no quedan concluidos como contratos definitivos sino como contratos en que las partes se han obligado a hacer la escritura pública. En otras palabras: mientras la escritura pública no esté suscripta, las partes no pueden exigirse el cumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato definitivo, pero pueden exigir la escrituración, cumplido lo cual el contrato producirá todos sus efectos.

Pero si las partes han convenido en sus contratos que ellos no tendrán efecto sin la escritura pública, el instrumento privado no permitirá reclamar la escrituración aunque, conforme a la ley, ésta sólo sea exigida ad probationem (art. 1186). Este sería un supuesto en que la voluntad de las partes ha convertido en solemne una formalidad que la ley sólo había establecido con fines probatorios. Claro está que debe ser indudable la intención de las partes de conferirle carácter solemne a la formalidad convenida; de lo contrario, debe presumirse que sólo fue acordada ad probationem.

Debe agregarse que el principio, en nuestro derecho, es que las formas de los contratos sean exigidas sólo ad probationem. De toda la enumeración del art. 1184 sólo deben considerarse solemnes las donaciones enumeradas en el art. 1810 y la transacción de derechos litigiosos.

En el supuesto normal de formalidad ad probationem, ¿qué ocurre si condenada una parte a escriturar se negase a hacerlo? ¿Puede firmar el juez la escritura en su lugar o, por el contrario, la potestad judicial se limita en este supuesto a condenar al remiso al pago de los daños y perjuicios? Esta cuestión dio lugar en nuestro país a una larga controversia que hoy puede considerarse definitivamente decidida en el sentido de que el juez puede firmar la escritura por el enajenante remiso a hacerlo.

PRUEBA DE LOS CONTRATOS

CONCEPTO Y MÉTODO.- La prueba no constituye un elemento de los contratos, y en este sentido sería objetable la inclusión de su estudio en esta sección. Sin embargo, se encuentra tan estrechamente vinculada con la forma, que se ha hecho clásico tratar una después de la otra. Son, claro está, conceptos distintos. La forma hace a la manifestación de la voluntad, es un requisito de la formación del contrato. La prueba se vincula, en cambio, con los medios de demostrar la existencia del contrato, cualquiera haya sido su forma. La vinculación tan estrecha de ambas deriva sobre todo de la circunstancia de que las formas en el derecho moderno están principalmente instituidas con el objeto de facilitar la prueba, sea a las partes, sea a terceros.

Hay dos sistemas probatorios: el de la prueba legal y el de la libre convicción. Según el primero, sólo puede admitirse como prueba suficiente la que indica la ley; de acuerdo al segundo, el juez puede admitir todo género de pruebas y tendrá como suficientes aquellas que, según su ciencia y conciencia, sean satisfactorias como para tener por acreditados los hechos. En el derecho moderno, el sistema imperante es el de la libre convicción; las limitaciones al libre arbitrio judicial para la apreciación de la prueba tienen carácter excepcional. Sin embargo, debe decirse que las excepciones son importantes y numerosas. Tales son, por ejemplo, las formalidades exigidas por el art. 1184; la ley no admite otra prueba que la escritura pública, si bien a falta de ella y probado el contrato por otros medios, brinda un recurso para demandar el otorgamiento de la escritura (art. 1185). Hay también una importante restricción al sistema de la libre convicción en el art. 1193, que prohíbe la prueba de testigos para los contratos cuyo valor exceda de diez mil pesos.

ENUMERACIÓN LEGAL DE LOS MEDIOS DE PRUEBA.- Según el art. 1190, los contratos pueden probarse:

a) Por instrumentos públicos, es decir, por aquellos instrumentos que gozan de autenticidad, ya sea porque han sido otorgados ante un oficial público o porque se han llenado ciertas exigencias formales establecidas en la ley. Para un desarrollo de este concepto.
b) Por instrumentos particulares firmados o no firmados; en principio el instrumento privado debe llevar la firma de las partes; pero por excepción puede admitirse la validez probatoria de algunos no firmados, tal como ocurre con las cartas misivas (véase Tratado de Derecho Civil, Parte General, t. 2, nº 956), con los asientos de los libros de comercio, con los suscriptos con la impresión digital

c) Por confesión de partes, judicial o extrajudicial. La confesión judicial es la forma típica; por lo general se la provoca, llamando a la parte contraria a absolver posiciones bajo juramento de decir verdad, pero puede ser también espontánea.
La confesión extrajudicial tiene el mismo valor que la judicial siempre que se la pruebe fehacientemente; pero no se admitirá la prueba testimonial de ella, salvo que hubiere principio de prueba por escrito

d) Por juramento judicial. No se trata ya de la prueba de confesión que cuando es provocada (absolución de posiciones) debe prestarse bajo juramento, sino del juramento al cual se defiere la solución de un pleito. En la doctrina clásica se lo divide en decisorio y estimatorio o supletorio. En el primero, una de las partes solicita el llamamiento de la otra a una audiencia para que jure decir verdad a lo que se le preguntará y sometiéndose la ponente de las preguntas a lo que resulte de ese juramento. Es un juramento desaparecido de las prácticas judiciales modernas. El supletorio tiende a completar una prueba deficiente; así, el art. 220 del Código de Procedimientos de la Capital disponía que cuando estuviese probada la existencia de daños, pero no su importe, el juez deferirá la fijación del monto al juramento estimatorio del deudor, dentro de los límites que el mismo juez determine. En los hechos, el demandado juraba siempre la cantidad menor, por lo que la ley 14237 reformó aquel precepto suprimiendo el juramento estimatorio y reconociendo al juez la potestad de fijar directamente el monto de los daños; el nuevo Código Procesal para la Justicia Nacional ha mantenido la solución de la ley 14237 .

e) Por presunciones legales o judiciales. Las presunciones son indicios que permiten inferir, con un cierto grado de certeza, la verdad de un hecho o de un contrato.

Las presunciones pueden ser legales o judiciales. Las primeras consisten en que la ley, dados ciertos hechos, infiere consecuencias también determinadas. Así, por ejemplo, se presumen legítimos los hijos nacidos durante el matrimonio (art. 240); el máximo del embarazo se presume en trescientos días y el mínimo en ciento ochenta (art. 77). Estas presunciones pueden admitir prueba en contrario (presunciones juris tantum), como ocurre en el primer ejemplo; o no admitirla (presunciones juris et de jure), como ocurre en el segundo.

Las presunciones judiciales constituyen indicios que, apreciados libremente por el juez, forman su convencimiento de la verdad de un hecho o de un acto jurídico. Por lo general, no basta un solo indicio (a menos que concurra con otras pruebas); deben ser varios y coincidentes. Una vieja regla quiere que las presunciones sean graves, precisas y concordantes. Pero en definitiva el valor probatorio de las presunciones es cuestión que queda librada a la apreciación judicial.

Estrictamente, sólo las presunciones judiciales merecen ser calificadas como medios de prueba; las llamadas presunciones legales no son sino reglas que o bien invierten el cargo de la prueba (presunciones juris tantum) o bien imputan a ciertos hechos determinadas consecuencias legales (presunciones juris et de jure), sin admitir la prueba de que la realidad es distinta de como la supone la ley.

La enumeración del art. 1190 no es taxativa; existen también otros medios de prueba tales como la inspección ocular, es decir el examen directo hecho por el juez de ciertos hechos o del lugar en que se desarrollaron; la prueba pericial, consistente en el dictamen de peritos o expertos; los tickets, que prueban la compra de mercaderías; las entradas a un espectáculo público, etcétera.

Toda esta materia es propia del derecho procesal, razón por la cual nos hemos limitado a dar los conceptos más generales y básicos.

PRUEBA DE LOS CONTRATOS FORMALES.- En principio, los contratos formales sólo pueden probarse con el instrumento que acredite el cumplimiento de la formalidad legal (art. 1191). Este principio tiene, sin embargo, importantes excepciones que limitan sustancialmente el alcance práctico de la regla:

a) No será necesaria la prueba por la forma legal cuando hubiese imposibilidad de obtenerla. Esa imposibilidad puede ser de carácter moral o material. Habrá imposibilidad moral cuando razones de decoro hayan impedido a las partes reclamar el otorgamiento de la prueba exigida por la ley   La habrá de carácter material cuando circunstancias de hecho hayan impedido el otorgamiento del instrumento requerido por la ley. El mismo art. 1192 cita como ejemplos de imposibilidad el caso de depósito necesario y el supuesto de que la obligación hubiese sido contraída por incidentes imprevistos en que hubiese sido imposible formarla por escrito.

El temor reverencial, la amistad íntima o el parentesco estrecho ¿deben considerarse motivos suficientes de imposibilidad moral para pedir el cumplimiento de la forma exigida por la ley? La cuestión es dudosa y pensamos que debe ser resuelta con criterio circunstancial; ello explica que la jurisprudencia aparezca como contradictoria  .

También habrá imposibilidad de presentar el documento cuando se pruebe que éste se hubiera perdido, robado o destruido  .

b) Tampoco será necesaria la prueba legal cuando mediara principio de prueba por escrito (art. 1191). Sobre este concepto véase nº 1259.

c) Ni cuando la cuestión versare sobre los vicios de error, dolo, violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos en que constaren (art. 1191). Era innecesario decirlo, porque aquí no se trata de la prueba de un contrato sino de hechos que, por su misma naturaleza, casi nunca están documentados.

d) Finalmente, tampoco será necesaria la prueba ordenada por la ley cuando una de las partes haya recibido alguna prestación y se negase a cumplir el contrato (art. 1191).

En todos estos casos se admite cualquier género de prueba (art. 1191).

PRINCIPIO DE PRUEBA POR ESCRITO.- Se considera principio de pueba por escrito cualquier documento público o privado, que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendría interés si viviera, que haga verosímil el hecho litigioso (art. 1192).

Para que haya principio de prueba por escrito es, por lo tanto, necesario:

            a) Que exista un instrumento público o privado. Aunque normalmente debe tratarse de documentos firmados, ésta no es una condición indispensable; así, por ejemplo, puede tener el carácter de pincipio de prueba por escrito una carta no firmada o firmada con un sobrenombre, un borrador de contrato escrito de puño y letra de la parte a la que se opone, las anotaciones de los libros comerciales o de un cuaderno particular hecho de puño y letra de la persona a quien se atribuye  , el instrumento suscripto con impresión digital
            Cabe preguntarse si puede acreditarse la existencia de un principio de prueba por escrito por otro medio que no sea la presentación del mismo documento. La respuesta debe ser en principio negativa. Sólo podría admitirse la prueba de confesión  . Pero todo otro medio de prueba y particularmente la de testigos, debe desestimarse, porque ello sería desvirtuar el llamado principio de prueba por escrito  .

            b) Que el documento emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el asunto o que tendría interés si viviera.

            c) Que haga verosímil el hecho litigioso. No se trata ya de la prueba concreta y definitiva del hecho; basta que lo que se dice en el instrumento brinde un indicio serio de su verosimilitud.
           
Es suficiente que confluyan estos requisitos para hacer viable cualquier medio de prueba, inclusive la de testigos.

            Se ha declarado que constituye principio de prueba por escrito el ejemplar único de un contrato que por ser bilateral debe redactarse en doble ejemplar  , el borrador de contrato no firmado si está escrito de puño y letra de la parte a quien se opone  , el documento privado sin firma, emanado del adversario, el reconocimiento de la existencia de una deuda hecha ante la policía, aunque no indique su origen ni monto  , la manifestación hecha al otorgar un poder para suscribir una escritura de compraventa en el sentido de que se había recibido el precio de ésta  .

            EL PACTO COMISORIO EN EL CÓDIGO CIVIL.-

            Se llama pacto comisorio la cláusula que permite a los contratantes reclamar la resolución del contrato cuando una de ellas no ha cumplido con las obligaciones a su cargo. En el derecho romano el principio era que las partes sólo podían reclamar el cumplimiento del contrato; sólo cuando las partes pactaban la lex commissoria podían pedir la resolución

Pacto comisorio tácito

 

RÉGIMEN LEGAL.- El nuevo art. 1204 prevé dos situaciones que legisla separadamente: que el pacto comisorio no haya sido establecido en el contrato y que lo haya sido. Ahora nos ocuparemos del primer caso, o sea, del supuesto de pacto comisorio tácito.

Ocurrido el incumplimiento, la otra parte debe requerir el cumplimiento en un plazo no inferior a quince días, salvo que los usos o pacto expreso establecieran uno menor, con los daños y perjuicios derivados de la demora; transcurrido el plazo sin que la prestación haya sido cumplimentada, quedarán resueltas sin más las obligaciones emergentes del contrato con derecho para el acreedor al resarcimiento de los daños y perjuicios (art. 1204, 2do. párrafo).

Cuando el pacto comisorio no ha sido pactado expresamente, es necesario el requerimiento; es decir, se brinda al deudor una ocasión más de cumplir. Vencido el plazo fijado en el requerimiento, la obligación se resuelve sin más, es decir, por el mero cumplimiento del plazo y sin necesidad de otra actividad ulterior del acreedor.

Pero aquí hay que hacer una observación. El acreedor tiene el derecho de optar entre el cumplimiento y la resolución. Por consiguiente, es posible que requiera el cumplimiento con ánimo de exigirlo y no de resolver el contrato. Por lo tanto, la expresión sin más contenida en la ley, de modo alguno significa que la resolución se produce automáticamente, aun en contra de la voluntad del acreedor. Creemos que esta conclusión, que obedece a una lógica elemental, está ratificada por el último párrafo del art. 1204 . según el cual debe pedirse la resolución aunque se hubiera demandado el cumplimiento. Lo que en otras palabras significa que quien demanda el cumplimiento puede requerir luego la resolución. Si la ley dice que puede, ello significa que conserva también la otra posibilidad, es decir, la de reclamar el cumplimiento. Una interpretación distinta llevaría a la absurda conclusión de que no se puede demandar el cumplimiento, lo que es contrario a la esencia de los contratos, que se otorgan para ser cumplidos.

Distinto sería si hace el requerimiento bajo apercibimiento de resolver el contrato: en tal caso el vencimiento del término produce la extinción ipso iure de las obligaciones recíprocas, y el acreedor carece ya de derecho a reclamar el cumplimiento  .

El plazo concedido al deudor no debe ser menor de quince días, salvo que los usos o un pacto expreso, fijen uno menor (art. 1204, 2do. párrafo). Creemos que también la naturaleza y circunstancias del contrato pueden justificar un término más breve  .

Aclaraciones :¿Está obligado en ciertos casos el acreedor a conceder un plazo mayor de quince días? Es obvio que hay obligaciones que, por su naturaleza, no pueden cumplirse en ese plazo, como ocurre, por ejemplo, con la construcción de un edificio. En tal supuesto, la concesión de un plazo de sólo quince días parece una amarga burla. Pero hay que tener en cuenta que el deudor ha contado ya, por el contrato, con un plazo suficiente para cumplir y no podría obligarse al acreedor a conceder nuevamente otro plazo igual sin grave perjuicio de sus intereses y sin abierta violación de lo pactado. En tales casos, el plazo de quince días es nada más que una prevención al deudor de las consecuencias que se seguirán de su incumplimiento.

Pero puede ocurrir que la obligación pueda cumplirse no ya en quince días, pero sí en veinte o treinta ¿Está obligado el acreedor a conceder este plazo? La pauta que ha de seguirse en esta hipótesis es la siguiente: el término que debe fijarse es el que razonablemente permita al deudor cumplir, siempre que la extensión del plazo más allá de los quince días no perjudique el interés del acreedor  .

Una vez fijado el término, no puede ser abreviado por el acreedor, pues el deudor tiene derecho a que se le respete lo que ya le ha sido concedido, aunque fuere más de los quince días fijados en la ley.

En cambio, no hay inconveniente en que el acreedor extienda el plazo ya que esta extensión supone un beneficio para el deudor que el acreedor tiene derecho a conceder.

Si el plazo ha sido esencial, es obvio que el requerimiento de pago carece de sentido. En tal supuesto, el acreedor, sin más, podrá reclamar los daños y perjuicios.

No será necesario esperar los quince días si ante el requerimiento de pago, el deudor contesta que no pagará, cualquiera sea la razón invocada para no cumplir. En ese caso, el acreedor podrá tener por resuelto el contrato desde el momento en que reciba la comunicación del deudor.

¿Qué ocurre si la intimación tiene un plazo menor? ¿Debe considerársela inválida? Pensamos que sería una sanción excesiva; a nuestro juicio, la intimación debe ser tenida por válida, aunque el deudor tendrá siempre el plazo de ley.

FORMA DE REQUERIMIENTO.- La ley no establece ningún requisito formal para el requerimiento que, por lo tanto, podrá hacerse incluso verbalmente. Pero será siempre aconsejable hacerlo por un medio fehaciente, para evitar luego los inconvenientes de la dificultad de la prueba.

Cabe preguntarse si para hacer el requerimiento es necesario que el deudor haya sido previamente constituido en mora. En caso de obligaciones a plazo en que la mora es automática ninguna duda cabe de que, vencido el plazo, puede hacerse el requerimiento. Pero la duda puede presentarse en caso de que sea necesaria la interpelación. Pensamos que no es indispensable la interpelación previa y que el requerimiento del art. 1204 basta para colocar en mora al deudor.

SITUACIÓN DEL REQUERIDO.- Puede ocurrir que el requerido sostenga que no ha existido incumplimiento, sea porque no estaba obligado a cumplir (lo que puede ocurrir si todavía tenía plazo contractual, si su incumplimiento deriva del incumplimiento del requirente, etc.), sea porque considera haber cumplido suficientemente.

En tales casos, ¿en qué situación se encuentra el requerido, cuáles son sus derechos? Algunos autores hablan de una acción de oposición a la resolución, que tendría que instaurarse dentro del término del requerimiento  . Nosotros pensamos que esa acción es extraña a nuestro Derecho. En verdad, la situación del deudor es simple: o bien está de acuerdo con la resolución del contrato, aunque atribuyendo la culpa al requirente, en cuyo caso el contrato quedará sin efecto y sólo quedará pendiente la cuestión de los daños y perjuicios y en este juicio se dilucidará quién tiene la culpa y quién tiene que indemnizar a quien  ; o bien acciona por cumplimiento, en cuyo caso el juez examinará también el problema de la culpa y declarará resuelto el contrato con daños y perjuicios si ella era del requerido o condenará al requirente a cumplir con daños y perjuicios, si suya era la culpa.

En otras palabras: frente a la desavenencia de las partes sobre el incumplimiento, el juez indagará quién ha sido responsable de él. Si lo ha sido el requerido, el contrato queda resuelto desde que venció el término del requerimiento; si ha sido el requirente, debe cumplir (a menos que la otra parte pida también la resolución) con daños y perjuicios.

En algún caso se ha resuelto que para que el demandado pueda alegar la culpa del requirente, debe reconvenir. Es un criterio a todas luces erróneo. El demandado debe reconvenir si también él quiere la resolución; pero si pretende el cumplimiento, a él le basta con pedir el rechazo de la demanda, rechazo que será procedente si demuestra la culpa del actor.

DEMANDA DIRECTA POR RESOLUCIÓN.- Según lo hemos explicado, para que se produzca ex lege la resolución del contrato es preciso, pues, conceder al deudor un plazo de quince días. Pero cabe preguntarse si el acreedor, antes de vencido ese plazo y desde el momento mismo de la mora del deudor, puede demandar por resolución. Aclaremos el concepto. Producido el incumplimiento, el acreedor tiene derecho a interpelar al deudor para que cumpla dentro del plazo de quince días; si vencido ese plazo el deudor no ha cumplido, el contrato se resuelve ipso iure, lo que permite al acreedor obrar sobre la base de que ya no está ligado a la otra parte por ninguna obligación contractual. La cuestión es si el acreedor, sin interpelar al deudor ni esperar el término aludido, puede demandar judicialmente la resolución.

Este problema fue bien resuelto en un importante fallo de la Cámara Civil de la Capital, Sala A, que sentando una jurisprudencia que luego ha tenido una adhesión prácticamente unánime, admitió el derecho del acreedor a demandar la resolución del contrato desde el momento mismo de la mora y sin necesidad de interpelar ni conceder un nuevo plazo de quince días. Los fundamentos de esta decisión fueron los siguientes: a) desde el momento de la mora, el deudor incurre en incumplimiento con todas las consecuencias inherentes a ello, incluido el derecho del acreedor de pedir la resolución del contrato; b) puede ocurrir que vencido el plazo contractual, el acreedor no tenga ya interés en recibir la prestación del deudor; sería injusto obligarlo a recibirla (lo que ocurriría si el deudor intimado cumple) si se piensa que ya el deudor había incurrido en mora; c) el apartado cuarto del art. 1204, refiriéndose al ius variandi dice que la resolución podrá pedirse, lo que indica claramente que al lado de la resolución que resulta ipso iure de la interpelación (o del vencimiento del plazo si el pacto comisorio se ha convenido expresamente) hay otra que puede pedirse, es decir, demandarse judicialmente. Agregó el Tribunal, para explicitar mejor su doctrina, que a la par de la resolución "por autoridad del acreedor", que requiere la interpelación prevista en el art. 1204, existe otra resolución que resulta de una decisión judicial.

A estos argumentos, de por sí suficientes para decidir la cuestión, podríamos agregar otro. Puede ocurrir que la interpelación produzca daños irreparables al acreedor. Supongamos que éste tenga derecho a pedir una medida precautoria en garantía del pago de la indemnización por incumplimiento. Si interpela al deudor para que cumpla en el plazo de quince días, éste tiene tiempo más que suficiente para ocultar sus bienes y burlar al acreedor en sus legítimos derechos. En cambio, la demanda por resolución, todavía no notificada, permite hacer efectivas esas medidas precautorias sin las cuales el acreedor sufrirá un perjuicio irreparable.

 

Pacto comisorio expreso

RÉGIMEN LEGAL.- Puede ocurrir que las partes hayan previsto expresamente en el contrato el pacto comisorio. No obstante que ya la ley da el derecho a resolver el contrato en caso de incumplimiento, tal estipulación no es inútil. En efecto, el art. 1204, tercer párrafo, dispone que en este supuesto la resolución se producirá de pleno derecho y surtirá efectos desde que la parte interesada comunique a la incumplidora, en forma fehaciente, su voluntad de resolver.

La diferencia con el pacto comisorio tácito es, pues, importante. Si el pacto no hubiere sido previsto en el contrato, éste igualmente puede resolverse, pero la parte interesada en la resolución debe darle al deudor una última oportunidad de cumplir y si el pacto fuera expreso, el cumplidor se limita a comunicar al incumplidor su voluntad de resolver.

Adviértase que la ley dice que en este caso la resolución se produce de pleno derecho, pero no desde el momento del incumplimiento o de la mora, sino desde que se comunica al incumplidor la voluntad de resolver. La solución es lógica. La resolución no podrá ser automática, pues el acreedor puede tener interés en exigir el cumplimiento. Bien entendido que la comunicación sólo tiene efecto si previamente el deudor ha quedado constituido en mora.

Dentro de las obligaciones que pesan sobre el vendedor se encuentra la de prestar garantía de evicción al comprador, por cuya virtud debe garantizar la legitimidad del derecho que se trasmitió, el cual nadie debería poder perturbar alegando un derecho mejor y que resulte anterior o contemporáneo a su adquisición a título oneroso  .

Evicción: efectos. - En el caso de una resolución de contrato, fundada en la evicción producida por el incumplimiento del vendedor de la prestación esencial de entregar la cosa en condiciones de regularidad jurídica, la cuestión debe ser apreciada objetivamente, y no sobre la base de la imputación de culpas; si quien pretende resolver el contrato recibió un vehículo de origen incierto, y en situación irregular, la demanda debe prosperar  .
La garantía de evicción es debida a los compradores o sus sucesores, mas no a una tercera persona  .

Garantía de evicción: carácter objetivo. - La responsabilidad por evicción o saneamiento es de carácter objetivo, impuesta por la ley a todo aquel que trasmite un derecho, y con independencia de su conducta  . La garantía de evicción la debe el vendedor por el solo hecho de la desposesión que sufre el adquirente, estando a su cargo la demostración de la existencia de alguno de los supuestos de cesación de responsabilidad que marca la ley o que la causa determinante de la privación fuera posterior a la trasmisión de la cosa  . La responsabilidad legal del vendedor por evicción, nace sin condicionamiento, o sea que no corresponde signar la suerte o admisibilidad de la acción a la mala fe del vendedor ni del adquirente  . Tal cuestión debe ser apreciada objetivamente, y no sobre la base de la imputación de culpas  .

Redhibición y evicción. - Mientras la redhibición deviene de circunstancias fácticas, la evicción es una afectación jurídica del título que habilita para tener una cosa  .

Art. 2091.

Turbación del derecho adquirido. - D) No se podrá decir que se ha producido una evicción si el comprador no ha sufrido una verdadera turbación de derechos en la propiedad, goce o posesión de la cosa adquirida; debiendo, para ello, mediar un ataque a su derecho que se funde en la negación de la existencia o legitimidad de él  .

Vicios Redhibitorios

 

El vicio redhibitorio es vicio de las "cosas", y cosas son los objetos materiales que se pueden valorar; los objetos inmateriales no son cosas y por consiguiente no pueden tener vicios redhibitorios. Un método o sistema de fabricación, en cuanto técnica, en cuanto idea o creación de la mente, no es una cosa y por ello no puede tener vicios ocultos y torna improcedente la acción redhibitoria. No existe vicio redhibitorio cuando se trata de la ineficacia de un sistema, o de la deficiente trasmisión de conocimientos, ya que éste sólo podría existir en los materiales o instrumentos de trabajo  .

Requisitos. - Los vicios redhibitorios, definidos por el art. 2164, Cód. Civ., necesitan, para constituírse como tales, de ciertas condiciones: no sólo que sean "ocultos" y existentes "al tiempo de la adquisición" del bien, sino que sean de suficiente "gravedad"; en este último aspecto esta norma del Código Civil hace notar que la entidad de los vicios debe ser tal, que hagan a la cosa "impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ellas que de haberlos conocido el adquirente, no la habría adquirido o habría dado menos por ella"  .
No todo defecto en la cosa constituye un vicio redhibitorio.

 

Vicios redhibitorios: concepto. - Configura vicio redhibitorio el defecto oculto de la cosa existente al tiempo de la adquisición, que la haga impropia para su destino, si de tal modo disminuye el uso de ella, que, de haberlo conocido, el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella.

Oculto. - A) Concepto. El vicio puede ser reputado oculto si a pesar de la atención puesta por el comprador en el examen de la cosa vendida no lo ha podido descubrir; sirve como pauta en el caso el principio que informan los arts. 512, 902, 909 y 929, Cód.Civ. . Es que, tratándose de vicios redhibitorios, sería una exageración exigir que el adquirente se valga del asesoramiento de un experto, pues lo que se requiere es que aquél, mediante un examen cuidadoso y atento, en la forma en la cual normalmente se practica, se haya podido dar cuenta de la existencia del vicio  . En línea con ello, se ha resuelto que si la compradora no pudo descubrir los vicios en las pocas oportunidades que visitó la propiedad antes de adquirirla, no se le ha de imputar negligencia por ello, si el propietario tampoco los advirtió, no obstante que los deterioros causados por polillas en la estructura de madera del techado del inmueble databan de bastante tiempo antes de concretarse la operación  . Pero no es exigible que un comprador diligente trepe parapetos, tanques de reserva, y se inmiscuya en distintas unidades para comprobar la inexistencia de defectos en la construcción

Cuando las personas contratan respecto de una cosa que puede ser vista y apreciada por el comprador, no podrá luego quejarse éste de los defectos notorios, aunque ellos no hayan sido mencionados en el contrato  .

No puede invocar vicios ocultos de la cosa -en autos una casa- el comprador que se hizo asesorar por personas de la profesión u oficio -arquitecto- antes de celebrar el acto.

Ante la dificultad de acreditar el momento en el cual el vicio, oculto al tiempo de la venta, se hizo más tarde aparente o se manifestó, y la duda sobre si la actora había conocido antes, en la medida necesaria, las fallas o defectos en la construcción, se debe resolver en favor de quien invoca el derecho, y no para determinar su extinción.

CONTRATO DE COMPRAVENTA.-

 

1.- Conceptos generales
1. CONCEPTO E IMPORTANCIA.- Según el art. 1323, Código Civil, Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en dinero. Aunque ya volveremos sobre el tema, conviene destacar ab initio que este contrato no supone transferencia de la propiedad ni la entrega efectiva del precio, sino la obligación de hacerlo. Esta afirmación es válida aun en la llamada compraventa manual o al contado que se consuma y concluye en forma instantánea con la entrega simultánea de la cosa y el precio. A primera vista parecería que en la hipótesis, las partes no contraen obligación alguna y que todo se reduce a un trueque o, más exactamente, a dos tradiciones simultáneas. Pero no es así, porque en ese trueque no se agotan las obligaciones de las partes. Así, por ejemplo, el vendedor tiene que responder por evicción; y si la moneda pagada es falsa, el comprador podrá ser demandado por cobro de pesos. Las necesidades del tráfico tienen su protección adecuada sólo cuando se considera que las prestaciones recíprocas de la compraventa manual responden al cumplimiento de la obligación contraída al contratar

La compraventa tiene una inmensa importancia en las relaciones económicas y jurídicas de los hombres. La circulación de bienes obedece en su casi totalidad a este dispositivo legal. Con frecuencia traspasa las fronteras y adquiere interés internacional, haciendo a la par más complejo su régimen legal.

3. CARACTERES.-

El contrato de compraventa tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral porque implica obligaciones para ambas partes; b) es consensual porque produce todos sus efectos por el solo hecho del consentimiento y sin necesidad de la entrega de la cosa o del precio; c) no es formal; aun en el caso de que tenga por objeto la transmisión de inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1184, inc. 1º es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en sí que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado, y aun verbalmente (véase núms. 454 y 458); d) es oneroso; e) es conmutativo porque es de su naturaleza que los valores intercambiados (cosa y precio) sean aproximadamente equivalentes; sólo por excepción suele ser aleatorio lo que ocurre cuando se compra una cosa que puede o no existir.

4. COMPRAVENTA CIVIL Y COMERCIAL.-

Desde el punto de vista de su estructura jurídica, la compraventa civil y comercial son contratos idénticos. Sin embargo, por razón de la distinta función económica que ambos desempeñan, hay alguna diferencia en su regulación legal  ; pero como hemos de verlo, se trata de diferencias que no tienen mayor importancia y es el caso preguntarse si en verdad se justifica una distinta regulación para ambos.

Como base para la distinción debemos sentar el siguiente principio: es compraventa civil toda aquella a la cual el Código de Comercio no le haya atribuido naturaleza comercial. Para expresarnos con mayor precisión: todo contrato de compraventa está regido por el Código Civil a menos que lo contrario esté dispuesto en el de Comercio. Nuestra tarea debe, por tanto, orientarse a precisar qué es una compraventa comercial. Según el art. 450, Código Comercio, la hay cuando alguien compra una cosa para revenderla o alquilar su uso. En otras palabras, es necesario un propósito de lucro. Pero basta con que este propósito de lucrar exista en el vendedor o en el comprador, aunque la otra parte de la relación jurídica no lo tenga. Así por ejemplo, quien adquiere comestibles en un almacén para su propio consumo, no tiene desde luego intención de lucrar, no obstante lo cual el acto es de comercio, porque el vendedor sí la ha tenido  . No se concebirá, en efecto, que el mismo acto fuere comercial para una de las partes y civil para la otra, que pudieran escindirse la competencia, las normas sobre prescripción, etcétera. Desde el momento que la ley comercial dispone que por un motivo cualquiera un acto es comercial, esta calificación tiene efectos jurídicos en todo lo relativo a ese acto y con atinencia a ambas partes. Es la solución consagrada expresamente por el art. 7º del Código de Comercio según el cual si un acto es comercial para una sola de las partes, todos los contrayentes quedan, por razón de él, sujetos a la ley mercantil.

En el art. 452, el Código de Comercio precisa y a veces limita el concepto de compraventa comercial enunciado en el art. 450. Según la disposición que comentamos, no se consideran mercantiles:
a) Las compras de bienes raíces y muebles accesorios; sin embargo, serán comerciales las compras de cosas accesorias al comercio, para prepararlo o facilitarlo, aunque sean accesorias a un bien raíz. Esta regla por la cual la compraventa de inmuebles tiene siempre carácter civil obedece a una tradición histórica fundada en el deseo de proteger la propiedad inmobiliaria; se deseaba que estas enajenaciones estuviesen rodeadas de formalidades que no se avienen con la agilidad y fluidez propias del comercio. Estas razones no han parecido suficientes a la doctrina moderna para negar el carácter comercial a operaciones que tienen un evidente propósito de lucro (por ejemplo, la compra de un inmueble para levantar un edificio de propiedad horizontal o para lotearlo), tanto más cuanto que la circunstancia de tratarse de una compraventa comercial no excluiría el cumplimiento de las formalidades que se estimen necesarias para la protección de esta propiedad. Se explica pues que en las legislaciones modernas se advierta una definida tendencia a atribuir carácter comercial a toda compraventa realizada con propósito de lucro, trátese de cosas muebles o inmuebles (Cód. Com. italiano, art. 4º, inc. 6º; alemán, art. 346; mexicano, art. 7º, etc.).
b) Las de objetos destinados al consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se haga la adquisición. Siempre, claro está, que el vendedor no hubiere hecho la venta con ánimo especulativo (véase nº 4 anterior).
c) Las ventas que hacen los labradores y hacendados de los frutos de sus cosechas y ganados. Aunque aquí hay propósito de ganancia no está configurada esa actividad típicamente comercial que es comprar para revender. Naturalmente, si la venta se hubiese hecho a un cerealista o acopiador de granos o frutos, el acto será comercial porque el comprador lo hace con ánimo de lucrar; pero no habrá acto comercial si los frutos se venden directamente al consumidor o al Estado. También es comercial la actividad de quien compra ganado para revenderlo en otra plaza o para faenarlo y vender la carne.
d) Las que hacen los propietarios y cualquier clase de personas, de los frutos y efectos que perciban por razón de su renta, donación, salario, emolumento o cualquier otro título remuneratorio o gratuito.
e) La reventa que hace cualquier persona del resto de los acopios que hizo para su consumo particular. Sin embargo, si fuere mayor cantidad la que vende que la que hubiese consumido, se presume que obró en la compra con ánimo de vender y se reputan mercantiles la compra y la venta.

Es necesario puntualizar que lo que confiere carácter de comercial al acto es el ánimo de lucro, la intención de especular con la cosa, de beneficiarse con la reventa o la locación. Por consiguiente, no importa que luego no se consume ese propósito; es decir, que por un motivo posterior a la compra el comprador decida no revender o no locar. Es claro que al Derecho no le interesan los puros estados de ánimo, las intenciones que no se han exteriorizado de manera alguna. El propósito de revender o locar de que la ley habla es aquel que puede inferirse de la propia declaración de la voluntad del que otorgó el acto o de su conducta. Así, por ejemplo, se presumen actos de comercio todos los realizados por los comerciantes, salvo prueba en contrario (art. 5º, Cód. Com.). Pero esa presunción se limita a la órbita de las actividades del comerciante. Si, por ejemplo, un farmacéutico compra muebles para su casa particular, el acto no tendrá por qué presumirse comercial.

Las consecuencias jurídicas de la distinción entre compraventa civil y comercial son las siguientes:

a) En lo que atañe a la competencia, dependerá del carácter de la compraventa que entiendan los tribunales civiles o comerciales.
b) En lo que atañe a la prescripción, la compraventa mercantil tiene algunos plazos especiales: 1) Se prescribe por dos años la acción para demandar el pago de mercaderías fiadas, sin documento escrito (art. 849). 2) Se prescriben por cuatro años las deudas justificadas por cuentas de venta aceptadas, liquidadas o que se presumen liquidadas (art. 847, inc. 1º, Cód. Com.). A nuestro juicio, estas disposiciones derogan el art. 4035, inc. 4º, Código Civil, según el cual se prescribe por un año la obligación de pagar a los mercaderes, tenderos o almaceneros el precio de los efectos que venden a otros que no lo son o que aun siéndolo, no hacen el mismo tráfico. Pues ya se ha dicho que siendo el acto comercial para una de las partes, lo es para las dos; por tanto, la hipótesis del art. 4035, inc. 4º, debe ser regulada por las normas específicas y posteriores del Código de Comercio. Cabe agregar que en la compraventa civil común, el plazo de prescripción es el de 10 años (art. 4023), trátese de exigir el precio o la entrega de la cosa. 3) Se prescriben por cuatro años las acciones de nulidad o rescisión de la compraventa comercial (art. 847, inc. 3º, Cód. Com.), en tanto que dichas acciones civiles tienen el plazo común de prescripción salvo las que derivan de violencia, dolo o falsa causa, que prescriben a los dos años (art. 4030, Cód. Civ.).
c) Según el art. 1329, Código Civil, las cosas ajenas no pueden venderse en tanto que el Código de Comercio dispone precisamente lo contrario (art. 453). Pero esta diferencia es puramente aparente, según hemos de verlo al tratar este tema (nº 72).

De lo dicho se desprende que la regulación jurídica de ambas especies de compraventa no presenta sustanciales diferencias. Sería, pues, más práctico y simple someterlas a un régimen idéntico. Un paso en ese sentido se ha dado al regular el pacto comisorio. La ley 17711 de reformas al Código Civil reprodujo textualmente la redacción del art. 216 del Código de Comercio (ref. por decreto-ley 4777/63). Además se advierte una clara tendencia en la jurisprudencia a reducir en lo posible las diferencias.

COMPARACIÓN CON OTROS CONTRATOS.-

Para perfilar con mayor rigor la noción de la compraventa, conviene compararla con otros contratos con los cuales tiene puntos de contacto.
a) Con la permuta.- Mientras la compraventa es el intercambio de una cosa por un precio en dinero, la permuta supone el trueque de una cosa por otra. La distinción es clara, salvo en los casos de permuta con saldo en dinero. Así, por ejemplo, una persona cambia su coche viejo por uno de último modelo y entrega además una suma en dinero. ¿Hay compraventa o permuta? Nuestro Código resuelve este problema con una norma simple: habrá permuta si la cosa entregada tiene mayor valor que el saldo en dinero (en el ejemplo dado, si el coche viejo valía $ 8.000 y el saldo en dinero era de $ 10.000) y compraventa si el saldo en dinero es superior al valor de la cosa entregada (por ej., si el automóvil usado valía $ 8.000 y se entregó además $ 10.000 en efectivo). Si ambos valores fueran iguales, el contrato se considera permuta (véase art. 1356 y nota al art. 1485). Por nuestra parte estimamos que en tales casos no hay estrictamente ni venta ni permuta, sino un contrato innominado, que tiene elementos de ambos.

Por lo demás, esta cuestión tiene en nuestro Derecho un interés puramente teórico, desde que las reglas de la compraventa se aplican también a la permuta (art. 1492, Código Civil). No ocurre lo mismo en el derecho francés, en el cual la lesión enorme sólo puede invocarse en la compraventa y no en la permuta (art. 1706 ), lo que explica el interés con que los autores han tratado el punto .

b) Con la cesión de créditos.- La cesión de créditos puede hacerse por un precio en dinero, a cambio de otro crédito o gratuitamente. En estos dos últimos casos, la distinción con la compraventa es neta, pues falta el precio que es característica de ésta. Pero la distinción es mucho más sutil en el primero pues en ambos contratos hay la enajenación de un derecho por un precio en dinero.
En nuestra legislación positiva, la palabra compraventa está reservada para el contrato cuyo objeto es la transmisión del dominio sobre una cosa (art. 1323 Código Civil). En verdad, lo que se promete transferir es la cosa misma, con la cual está identificado el derecho de propiedad. En todos los demás casos de transmisión de derechos, sean reales (usufructo, servidumbres, hipotecas, etc.) o personales, hay solamente cesión. Cumplido el contrato de compraventa, el comprador adquiere un derecho absoluto sobre la cosa, derecho que puede hacer valer por sí mismo, sin intermediarios; en la cesión, el cesionario tendrá derecho a exigir del deudor lo que éste debía al cedente. Esta afirmación es válida inclusive en el caso de derechos reales de usufructo, servidumbres o uso y habitación, porque el cesionario deberá hacer valer su derecho contra el propietario.
La distinción tiene empero un valor más teórico que práctico, puesto que el art. 1435 Código Civil, dispone que si la cesión de derechos se hiciere por un precio en dinero, el contrato se regirá por las reglas de la compraventa.
Ello explica la tendencia reflejada en algunos códigos modernos a considerar compraventa toda enajenación de derechos, cualquiera sea su naturaleza, hecha por un precio en dinero (Cód. Civ. alemán, art. 433; italiano, art. 1490; francés, art. 1598; mexicano, art. 2248; soviético, art. 181). Así lo propuso también entre nosotros el Proyecto de 1936 (art. 902). En cambio los Anteproyectos de Bibiloni (art. 1428) y de 1954 (art. 1093) mantuvieron el concepto tradicional, acogido por nuestro Código y predominante aún hoy en la legislación comparada según el cual sólo hay compraventa cuando se promete la entrega de una cosa.

c) Con la locación de cosas.- Puesto que la locación supone tan sólo un compromiso de entregar el uso y goce de una cosa y no su propiedad, la distinción entre ambos contratos se presenta ordinariamente con toda nitidez. Hay, empero, algunas situaciones dudosas:

1) A veces los contratantes estipulan el pago del precio en mensualidades y establecen una cláusula según la cual, si el comprador se atrasare en el pago de cierto número de ellas, el contrato se resolverá y las mensualidades ya pagadas quedarán en poder del vendedor a título de alquiler y como compensación del uso y goce de la cosa durante ese tiempo. O bien se suscribe entre ambas partes un contrato de locación, estipulándose en una cláusula final que, pagadas tantas mensualidades, la cosa pasará a ser propiedad del locatario. Estas dificultades deben resolverse así: habrá compraventa siempre que las partes hayan pactado la transmisión de la propiedad de la cosa, sea que ésta se lleve a cabo inmediatamente o después de cierto tiempo y de cumplidas ciertas condiciones; los jueces deben indagar la verdadera naturaleza del contrato con independencia de la calificación que le hayan dado las partes  . Así pues, en los dos ejemplos anteriores habrá compraventa; en el primero, ocurrida la resolución del contrato, el vendedor conservará las mensualidades que se le hubieran pagado a título de indemnización y no como alquileres ; en el segundo, las mensualidades tampoco serán alquileres sino pagos parciales del precio  . Para un desarrollo más amplio del tema, véase número 387.

2) También se presta a dudas la venta de frutos o de cosechas en pie, cuando el comprador toma posesión del inmueble para recolectarlas. La cuestión ha sido especialmente debatida en la doctrina francesa, en la que se han seguido principalmente estos dos criterios: a) Si el adquirente de los frutos tiene derecho a percibir todos los que se produjeren durante el tiempo que tiene la posesión de la cosa, hay locación; si sólo puede percibir algunos frutos, hay venta  . b) Para otros, lo esencial es indagar si el contrato concede o no el disfrute de la cosa; en el primer caso, habrá locación, aunque el dueño se hubiere reservado para sí algunos frutos, tales como la caza, la pesca, etcétera  . Por nuestra parte, adherimos a este último criterio, sin dejar de advertir que la reserva de ciertos frutos por el propietario, pone en duda la cuestión y requerirá muchas veces la apreciación judicial. En tal caso habrá que pronunciarse en el sentido de que hay locación y no venta cuando el disfrute concedido excede de lo indispensable para recoger la cosecha.

3) Igual solución debe admitirse cuando se trata de la venta de productos. Debe desecharse en nuestro Derecho la opinión según la cual la enajenación de productos (a diferencia de la relativa a frutos) importa siempre un contrato de compraventa  . Según el art. 1495 Código Civil, en el contrato de locación están comprendidos los productos ordinarios de la cosa; y refirmando este concepto, el art. 1569 , ibidem, dispone que el locatario no incurre en culpa por la pérdida o deterioro de la cosa arrendada cuando ella está destinada a extinguirse progresivamente por la extracción de sus productos. Por tanto, la circunstancia de que la cosa disminuya su valor por la extracción de sus productos, no hace perder al contrato su naturaleza de locación.

Digamos desde ya que la distinción rigurosa de ambos contratos tiene la mayor importancia práctica: a) el comprador puede usar de la cosa libremente, mientras que el locatario debe hacerlo de acuerdo con lo convenido o según la naturaleza o destino de la cosa y devolverla en buen estado; b) de acuerdo con la regla res perit domine, los riesgos de la cosa corren desde el momento de la tradición por cuenta del comprador; en cambio, en la locación, son sufridos por el propietario-locador; c) ciertas cosas fuera del comercio pueden ser objeto de locación, pero no de venta; tal ocurre, por ejemplo, con las playas, parques o plazas, etcétera; d) el privilegio del vendedor se rige por disposiciones distintas (arts. 3893-3896 y 3924-3926  a las del locador (arts. 3883-3885 ; todos del Código Civil); e) los impuestos que gravan a unos y otros contratos son diferentes.

d) Con la locación de obra.- La distinción entre ambos contratos es neta cuando quien encarga la obra suministra los materiales, pero no ocurre lo mismo cuando quien los provee es el empresario. Encargo un traje a mi sastre, quien pone la tela; contrato un busto con un escultor. ¿Hay venta o locación de obra?

1) Según el punto de vista predominante en nuestra jurisprudencia y doctrina, hay siempre locación de obra, cualquiera sea la importancia relativa de la materia y del trabajo ejecutado sobre ella  . Esta opinión se funda principalmente en el art. 1629 Código Civil, según el cual puede contratarse un trabajo o la ejecución de una obra, conviniendo en que el que la ejecute ponga sólo su trabajo o su industria o que también provea la materia principal.
2) Según otro criterio, el contrato será compraventa, pues en definitiva lo que principalmente se tiene en mira al contratar es la cosa definitivamente concluida; salvo, empero, que la materia sea de escasa importancia en relación al trabajo realizado (por ej., la tela o el mármol con relación al trabajo del artista), en cuyo caso será locación de obra .
3) Para otros, se trata de un contrato de naturaleza mixta; calificarlo como venta o como locación de obra es impropio, porque lo cierto es que reúne los caracteres de ambos.

En nuestra opinión, y considerando el problema desde un punto de vista teórico, con independencia de los textos legales en vigor, no cabe duda de que se trata de un contrato mixto. Clasificarlo como venta o locación de obra puras es arbitrario y no se compagina con la verdadera voluntad de los contratantes, que por una parte han entendido comprar (o vender) y por otra encargar un trabajo (o suministrarlo). Empero, siendo tan importantes las consecuencias que resultan de encuadrar el contenido dentro de la compraventa o la locación de obra, conviene, desde el punto de vista legislativo, atribuirle uno u otro carácter. Se resuelven así dificultades prácticas que de lo contrario quedarían pendientes. Nuestra ley han preferido considerarlo como locación de obra (art. 1629 Código Civil); y éste es, por lo tanto, el criterio que en principio debe adoptarse para resolver el problema. Pero a nuestro juicio, no se trata de una regla absoluta. Cuando la importancia del trabajo es desdeñable en relación con el valor de la cosa, habrá que decidir que es compraventa y no locación de obra. Así ocurrirá, por ejemplo, si contrato la compra de 5 kilogramos de oro a entregarse en barras de tal volumen o dimensión; si compro un traje hecho con la condición de que se le hagan arreglos para adaptarlo a mi cuerpo; si compro un solitario con la condición de que se cambie de engarce de acuerdo con mi gusto. Y sin llegar a hipótesis tan extremas, el juez deberá reputar que existe compraventa y no locación de obra cuando la desproporción de valores haga chocante hacer prevalecer el elemento de trabajo sobre la cosa. También se ha declarado que existe compraventa si el proceso interno de fabricación es indiferente para el contratante y sea claro que la voluntad común es obligarse a transmitir el dominio de una cosa y a pagar por ella un precio en dinero .
El problema adquiere perfiles peculiares en el caso de que se venda un edificio o departamento en construcción; la transferencia del dominio del inmueble adquiere singular relevancia, como que ella se produce o puede producirse antes de que la obra esté terminada. Nos inclinamos a pensar que en este supuesto predomina el elemento compraventa y esta conclusión es tanto más clara cuanto más avanzada esté la construcción.

El interés de ubicar con precisión este tipo de convenciones como compraventa o locación de obra, reside en las siguientes consecuencias jurídicas: 1) la responsabilidad del vendedor es más amplia que la del empresario, pues el primero responde por evicción y redhibición, en tanto que el segundo sólo responde por la ruina total o parcial de la cosa (art. 1646 Código Civil); 2) los privilegios son diferentes: los del vendedor están regidos por los arts. 3893-3896 y 3924-3926, en tanto que los del empresario lo están por los arts. 3891, 3932 y 3933, todos del mismo cuerpo legal.

Boleto de Compraventa

EFECTOS
PRINCIPIO GENERAL.- Hemos dicho ya que el boleto de compraventa, refiérase a muebles o inmuebles, importa un contrato de compraventa perfecto, desde que están reunidos los elementos esenciales de éste: determinación de la cosa y el precio. Sus efectos se rigen, por tanto, por reglas que hemos estudiado anteriormente (núms. 46 y sigs.).

Después de dictada la ley 17711, el boleto de compraventa confiere a la posesión de buena fe, el carácter de posesión legítima (art. 2355), regla de importantes proyecciones que estudiamos en el Tratado de Derechos Reales.

Permite además al comprador oponer la compra al concurso del vendedor cuando se ha pagado el 25% del precio (art. 1185 bis, Cód. Civ.) cualquiera sea el destino del inmueble. Sobre si el mismo derecho lo tiene el comprador que ha recibido la posesión aunque no hubiera pagado el 25% del precio, véase número 469 ter.

LA ESCRITURACIÓN.- Las obligaciones esenciales impuestas al vendedor de un inmueble son las de otorgar la escrituración y hacer la tradición del bien. Los problemas prácticos necesarios giran en torno a la obligación de escriturar y de ello nos ocuparemos en los números siguientes.

a) ¿Puede la escritura ser otorgada por el juez?- Con gran frecuencia, sobre todo en épocas de inflación, el vendedor condenado a cumplir el contrato se niega a otorgar la escritura. Ante tal actitud, cabe preguntarse si el juez puede suplirlo, otorgándola a su nombre o si, por el contrario, esto escapa a los poderes del juez, debiendo resolverse la cuestión en el pago de los daños y perjuicios. El problema fue discutidísimo en nuestra doctrina y jurisprudencia y dio lugar a un fallo plenario de la Cámara Civil de la Capital que ha puesto fin a la controversia declarando que la escritura puede ser otorgada por el juez si no lo hace el demandado.
A) La tesis según la cual el juez no tiene tal atribución se apoya en los siguientes argumentos: 1) en nuestro Código, la promesa bilateral y el contrato de compraventa constituyen dos momentos distintos en la formación del acuerdo definitivo; por consiguiente, la firma de la escritura no es solamente el acto material (que el juez podría hacer sin violencia personal del vendedor) sino la expresión del consentimiento para la formación del contrato mismo; y esto ya no puede hacerlo el juez sin violentar al vendedor; 2) la obligación contraída por el vendedor es otorgar el contrato definitivo; la escritura por el juez importa obligarlo a dar, cosa que no ha prometido; 3) el art. 1187 , Código Civil, dispone que la obligación de otorgar la escritura es una obligación de hacer y la parte que la resistiere podrá ser demandada por la otra para que otorgue la escritura pública bajo pena de resolverse la obligación en el pago de pérdidas e intereses; es decir, la ley establece como única sanción para esa negativa la reparación del daño-
B) La tesis que atribuye al juez la facultad de escriturar se apoya en las siguientes razones: 1) el art. 1187, ibidem, no tiene otro sentido que reconocer el derecho a cobrar daños y perjuicios, si la escritura no se otorga; pero no significa en modo alguno autorizar al deudor a no cumplir con las obligaciones contraídas; 2) las obligaciones de hacer deben resolverse en el pago de daños cuando el deudor se niega a cumplirlas solamente si el cumplimiento forzoso implicara la necesidad de hacer violencia sobre su persona; pero cuando no hay tal violencia, el deudor debe ser forzado a cumplir en especie: pacta sunt servanda; el acreedor no ha contratado daños e intereses sino una prestación dada y no puede ser obligado a recibir la indemnización en lugar del cumplimiento de la obligación; 3) de admitirse la solución opuesta, habría que reconocer que el Código habría creado otra nueva oportunidad de arrepentimiento para el vendedor, esta vez, después del juicio en el cual ha sido vencido; y se privaría a la sentencia de su eficacia formal y material, tornando casi estéril y vano el esfuerzo desarrollado durante el proceso; 4) es falso separar dos etapas distintas en la formación del proceso del contrato de compraventa: una, la simple promesa de contratar; la otra, el consentimiento para vender; nadie piensa al suscribir el boleto de compraventa que simplemente prometía contratar formalmente a posteriori, escindiendo mentalmente el consentimiento en dos etapas; lo que se quiere es comprar o vender .

Por nuestra parte, adherimos sin vacilaciones a la opinión prevaleciente en el plenario. Ya hemos dicho anteriormente que, en nuestro sentir, el boleto de compraventa es un contrato perfecto y definitivo y que la escritura pública es una formalidad de la transmisión del dominio y no de la concertación del contrato en sí mismo. A ello y a los argumentos anteriormente señalados podrían añadirse todavía consideraciones fundadas en la dinámica jurídica y en las consecuencias económico-sociales. Desde este punto de vista, es evidente la ventaja de que los pactos se cumplan en especie. Puesto que el contrato es un acto de previsión, es bueno que las partes puedan confiar en lo que se les prometió; y que al cabo de años de pleito no resulte que, a pesar de ganarlo, no puedan contar con la propiedad del bien. Esto destruye sus previsiones y les causa daños que por lo general no se cubren con el pago de una suma en dinero. Finalmente, desde el punto de vista de la buena fe, la solución que impugnamos favorece la conducta de quienes no tienen escrúpulos en faltar a la palabra empeñada porque la inflación (u otro motivo) hacen ahora inconveniente una operación que en su momento les interesaba.

No es extraño, por tanto que esta tesis haya triunfado prácticamente en todo el país ; y finalmente haya sido acogida por la legislación procesal (art. 512 , Cód. Proc.).

La sentencia que condena a escriturar el inmueble vendido lleva implícito el apercibimiento de que lo hará el juez si la parte no cumple .

PERMUTA

 

CONCEPTO Y RÉGIMEN LEGAL.- Permuta es el trueque de una cosa por otra; desde el punto de vista jurídico, el contrato queda configurado desde que las partes se han prometido transferirse recíprocamente la propiedad de dos cosas (art. 1485). Es la forma primitiva del intercambio entre los hombres; históricamente, es el antecedente de la compraventa que supone la existencia de moneda y por consiguiente un grado de organización social más avanzado. Actualmente el papel económico de este contrato es muy modesto, aunque no ha desaparecido. Subsisten todavía algunas permutas manuales y también se dan casos de trueque de inmuebles (sobre todo entre coherederos); pero desde luego, el gran instrumento moderno de intercambio es la compraventa.

Al considerar la naturaleza jurídica de este contrato, resalta de inmediato su analogía con la compraventa, que en el fondo no es otra cosa que el trueque de una cosa por un precio en dinero. Ello explica la disposición del art. 1492, según el cual la permuta se rige por las disposiciones concernientes a la compraventa, en todo lo que no tenga una relación especial. Estas reglas especiales y propias de nuestro contrato son contadísimas (arts. 1486 a 1489 y 2128 a 2131) y bien pudo prescindirse de ellas. Tanto BBILONI (art. 1505) como el Proyecto de 1936 (art. 947) tratan de la permuta en un solo artículo que remite al régimen de la compraventa.

Cabe agregar que los arts. 1490 y 1491 establecen dos reglas perfectamente sobreabundantes e inútiles. El primero dispone que no pueden permutarse las cosas que no pueden venderse. Es innecesario decirlo, pues ya el art. 1492 remite al régimen de la compraventa para todo lo que no esté regulado especialmente de otro modo.

En lo que atañe a las cosas que pueden ser objeto de este contrato y no obstante ser tan claros y terminantes los arts. 1491 y 1492, SALVAT sostiene que debe considerarse permuta el cambio de dos derechos o de una cosa por un derecho  . No es éste, sin embargo, el sistema de nuestro Código que ha mantenido rigurosamente el principio de que sólo las cosas pueden ser objeto de estos contratos.

Si, por tanto, una o ambas prestaciones consisten en un derecho, estaremos en presencia de un contrato innominado  al cual se aplicarán las reglas de la compraventa o de la cesión de créditos, según los casos. Si una de las contraprestaciones fuera parte en dinero y parte en especie, el contrato será calificado como compraventa o permuta según el caso.

CARACTERES.- Son los mismos de la compraventa: a) la permuta es consensual, porque produce efectos por el solo acuerdo de voluntades; b) no es formal; en el caso de los inmuebles, la escritura pública exigida por el art. 1184, inc. 1º, es un requisito de la transferencia del dominio pero no del contrato en sí, que puede ser válidamente celebrado en instrumento privado (véase nº 454); c) es bilateral, porque engendra obligaciones para ambas partes; d) es oneroso pues las contraprestaciones son recíprocas; e) es conmutativo porque las contraprestaciones recíprocas son por naturaleza equivalentes.

 

CESION DE DERECHOS.

1.- Nociones generales

CONCEPTO Y TERMINOLOGÍA.- El art. 1434 Código Civil, dice que habrá cesión de crédito, cuando una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que le compete contra su deudor, entregándole el título de crédito, si existiese. Esta definición se hace pasible de críticas: a) ante todo, se refiere sólo a la cesión de créditos, cuando en realidad lo dispuesto en este Título alude también a la cesión de derechos no creditorios, tales como los reales o los intelectuales; eso es lo que se desprende de los arts. 1444 a 1449 y 1453 y es lo natural, pues no tiene por qué reducirse la institución al campo de los derechos creditorios; por ello nosotros hemos adoptado la denominación de cesión de derechos; b) en su párrafo final, esta disposición dice entregándole el título de crédito, si existiese; ello parecería indicar que la entrega del título es esencial para la formación del contrato, pero no es así, según resulta de lo dispuesto expresamente por el art. 1467.

Hechas estas aclaraciones, puede definirse la cesión de derechos como el contrato en virtud del cual una persona enajena a otra un derecho del que es titular, para que ésta lo ejerza a nombre propio.

INTERÉS PRÁCTICO.- La cesión de derechos desempeña un papel importante en la vida de los negocios. Muchas veces el titular de un crédito sujeto a plazo tiene necesidad de dinero; negocia entonces su crédito con lo cual resuelve su problema; el cesionario, por su parte, hace una inversión ventajosa, pues naturalmente recibirá una compensación por haber adquirido un crédito que está sometido a plazo y que corre el albur de la insolvencia del deudor o, sin llegar a ese extremo, de su resistencia a pagarlo y de las eventuales molestias de tener que perseguir el cobro judicialmente. La cesión de derechos hereditarios permite al heredero entrar de inmediato en posesión de un patrimonio aproximadamente equivalente al que le corresponde en la herencia y del que sólo podría disponer una vez concluidos los largos trámites del sucesorio. Otras veces la cesión permite consolidar derechos confusos o litigiosos. Es también una manera rápida de llevar a la práctica ciertos negocios, cuya formalización de otra manera exigiría el cumplimiento de solemnidades complejas y lentas. Finalmente, permite realizar numerosos negocios por cuenta de otro cuando no se tienen poderes suficientes para actuar a su nombre; una cesión de derechos y acciones posterior al acto, permite a la persona en cuyo beneficio se ha hecho la operación ocupar el lugar de quien contrató para él.

2.- Caracteres del contrato.-
 
La cesión de derechos presenta los siguientes caracteres:

a) Es un contrato consensual; se perfecciona con el simple acuerdo de voluntades y no requiere como condición ineludible la entrega del título. Aunque la última frase del art. 1434 parecería indicar lo contrario, el carácter consensual ha sido expresamente establecido en los arts. 1454 y 1467

b) Es formal, pues requiere la forma escrita bajo pena de nulidad (art. 1454 )y aun a veces es necesaria la escritura pública (véase nº 528). Sólo en la cesión de títulos al portador la forma escrita ha sido sustituida por la entrega del título (art. 1455).

c) Puede ser onerosa o gratuita; en el primer caso (venta, permuta) será bilateral y conmutativa porque las prestaciones son recíprocas y se presumen equivalentes; en el segundo (donación), será unilateral.

 

3.- Objeto de la cesión

fdf
A.- REGLA GENERAL

EL ART. 1444.- El principio general es que todo derecho puede ser cedido, a menos que medie prohibición expresa o implícita de la ley o lo impida la voluntad de las partes expresada en el título de la obligación (art. 1444). Dentro de la amplitud de esta regla quedan comprendidos todos los derechos personales, reales o intelectuales y, desde luego, las acciones derivadas de esos derechos. Aunque comúnmente se ceden derechos sobre las cosas y principalmente sumas de dinero, no hay inconveniente de principio en que se cedan otras clases de derechos creditorios, tales como las obligaciones de hacer o no hacer puestas a cargo de terceros  , dentro de ciertos límites que veremos más adelante.-

En rigor hubiera bastado con la enunciación de la regla general establecida en el art. 1444 y con la mención de las excepciones para definir con precisión el campo de aplicación de este contrato. Pero el codificador creyó necesario enumerar también algunos casos que podrían originar dudas y en los cuales la cesión es lícita. De cualquier modo, se mantiene siempre el principio del art. 1444; todo caso de duda debe ser resuelto por consiguiente en el sentido de la licitud de la cesión.

DERECHOS QUE PUEDEN CEDERSE

ENUMERACIÓN LEGAL.- De conformidad con los arts. 1446 y siguientes, pueden cederse los siguientes derechos:

a) Los créditos condicionales o eventuales. Se trata de conceptos próximos pero no idénticos. En los derechos condicionales hay una causa jurídica actualmente existente (el acto jurídico) si bien el nacimiento del derecho depende de un acontecimiento futuro e incierto; por ejemplo, la compañía de seguros pagará una indemnización si se produce el siniestro previsto en la póliza. Tal derecho puede indiscutiblemente cederse conforme con el art. 1446. Pero el concepto de eventualidad no es tan preciso. Al autorizar la cesión de los créditos eventuales, el Código, a nuestro entender, ha aludido a aquellas hipótesis en las que podría dudarse si está configurado rigurosamente un crédito condicional; por ejemplo, la cesión del saldo favorable que eventualmente resulte para el tutor o curador de la liquidación de las cuentas de la tutela o curatela; la comisión que eventualmente resulte a un intermediario, de la venta u operación que se le ha encargado; el precio que resulte de una venta ordenada por el propietario, etcétera  . En todos estos casos, el derecho cedido, aunque eventual y azaroso, tiene un fundamento objetivo serio. Pero a veces se trata de una pura eventualidad, de un derecho que no tiene ni siquiera un germen de existencia, sino solamente una posibilidad jurídica de nacer. Así por ejemplo, cabe preguntarse si pueden cederse los alquileres de un inmueble todavía no arrendado, los derechos de autor sobre una obra aún no compuesta, el crédito derivado de un trabajo que todavía no se le ha encargado al cedente. Pensamos que el principio de que los derechos eventuales pueden cederse no debe llevarse a extremos tan ilógicos. Un contrato jurídico no puede tener por objeto una mera ilusión, un humo, una nada. Por este motivo, la jurisprudencia francesa, con el apoyo de la opinión casi unánime de los más autorizados tratadistas, ha resuelto que los derechos de autor sobre una obra no compuesta no pueden cederse a menos que haya un contrato entre el autor y el editor y el primero haya asumido el compromiso de realizarla  ; que un contratista no puede ceder el crédito por un trabajo a realizar, mientras el trabajo no se le haya todavía encargado  . PLANIOL y RIPERT sostienen que aun en estos casos debería admitirse la posibilidad de una cesión, pues se trata de derechos futuros cuyo nacimiento no es mucho más azaroso que el de un crédito condicional  . Pero a nuestro juicio, la jurisprudencia y doctrina predominante es sensata, pues tales negocios carecen de seriedad; el alea asumida por las partes llega a extremos tales que el acto deja de ser un negocio jurídico para convertirse en una aventura, en que las personas de buena fe corren el riesgo de ser víctimas de las inescrupulosas.

b) Los créditos exigibles (art. 1446); era innecesario decirlo pues si se puede ceder un crédito condicional o eventual, con tanta mayor razón podrá cederse uno de esta naturaleza, cualquiera sea la solvencia del deudor cedido. Es claro que si se cediese dolosamente un crédito exigible contra un insolvente, el acto será nulo por dolo, pero no por la naturaleza del objeto de la cesión.

c) Los créditos aleatorios (art. 1446), tal como el que resultaría de un contrato de renta vitalicia. También cabe dentro del concepto de aleatorio, aunque no se trata de un crédito propiamente dicho, la cesión de la clientela, sea de un establecimiento comercial o industrial o de un profesional; particularmente se ha considerado lícita la realizada por los médicos  , siempre que la hagan ellos y no sus herederos  , restricción esta última que se explica porque la cesión de la clientela significa la recomendación o por lo menos la presentación de los clientes al médico cesionario, acto para el cual el cedente necesita de la confianza de sus enfermos, confianza que siendo personal, no pasa a los herederos. En otras palabras, éstos no pueden ceder algo de que no disponen.

d) Los créditos a plazos (art. 1446); era inútil decirlo, pues si se pueden ceder los condicionales, con tanta mayor razón será lícito ceder éstos.

e) Los créditos litigiosos (art. 1446); por tales deben entenderse no solamente los propiamente litigiosos, vale decir, los que están en discusión en un litigio actual, sino también los simplemente dudosos, pues el principio es que todo derecho puede ser objeto de cesión. Se tratará tanto en la cesión de derechos litigiosos como simplemente dudosos de un contrato aleatorio.

f) Los derechos sobre cosas futuras, como los frutos naturales o civiles de un inmueble (art. 1447) o los intereses futuros de un préstamo o de otra deuda de dinero  .

g) Los derechos que resultan de convenciones concluidas y aun los que pudieren resultar de las que todavía no están concluidas (art. 1448). La primera hipótesis no ofrece dificultades, pues es obvio el derecho a ceder los créditos que resulten de un contrato. Menos simple es la segunda hipótesis. La ley autoriza la cesión de créditos que podría resultar de convenciones aún no concluidas; a nuestro entender, se alude a aquellas tratativas que aunque no han llegado todavía al acuerdo definitivo, suministran una base seria al crédito que se pretende ceder. Tal sería el caso de que el cedente tuviera en su poder una promesa unilateral del dueño de una cosa de vendérsela o arrendársela. Inclusive podrían cederse los derechos que resulten de una tratativa formal y que tenga un grado tal de adelanto que la cesión puede considerarse seria y no simplemente una venta de humo.

OTROS SUPUESTOS NO ENUMERADOS EN LA LEY.- Pueden también cederse: a) los créditos provenientes de una obligación natural  ; b) la acción reivindicatoria, que puede ser ejercida por el cesionario aun antes de entrar en posesión del inmueble  ; c) la acción hipotecaria  , pero naturalmente esa cesión importa también la del crédito del cual el derecho real de hipoteca es un accesorio; d) la acción prendaria, con la misma salvedad formulada en el caso anterior; e) el ejercicio del derecho real del usufructo, aunque no el derecho mismo, porque el usufructuario es personalmente responsable ante el propietario por los menoscabos que tengan los bienes por culpa o negligencia de la persona que lo sustituye (art. 2870); f) los créditos provenientes de una obligación propter rem  , siempre que se trate de créditos ya nacidos y no futuros, que no pueden desglosarse del derecho real al que acceden.

En cambio, no pueden cederse las acciones confesorias o negatorias, porque ello importaría tanto como ceder una defensa esencial e inseparable del derecho de propiedad; pero pueden cederse las indemnizaciones derivadas de los actos de violación o desconocimiento del derecho del dueño.

4.- Forma

PRINCIPIO GENERAL.- La regla general es que toda cesión debe ser hecha en forma escrita, bajo pena de nulidad, cualquiera sea el valor del derecho cedido y aunque él no conste en instrumento público o privado (art. 1454).

La ley sólo exige la forma escrita; basta pues el instrumento privado. Ésta es la regla general, aunque en algunos casos se exigirá la escritura pública (núms. 528 y sigs.) y en otros aun el instrumento privado será innecesario (nº 532).

La forma escrita es indispensable aunque la obligación originaria no la tuviere, como puede ocurrir con una deuda asumida verbalmente  .

La forma escrita es exigida ad probationem y no ad solemnitatem  , de tal modo que la cesión puede ser acreditada, entre cedente y cesionario, por otros medios de prueba.

En cuanto a la aceptación de la cesión, ella no requiere formalidad alguna, pudiendo inclusive ser tácita.

CASOS EN QUE SE REQUIERE ESCRITURA PÚBLICA.- Por excepción a la regla general de que basta el instrumento privado, se requiere escritura pública:

a) Cuando se trata de derechos litigiosos (art. 1455); debe agregarse que la misma disposición legal autoriza a sustituir la escritura pública por acta judicial hecha en el mismo expediente.
Por derechos litigiosos, a los efectos de la aplicación de esta norma, debe entenderse todo derecho que está sujeto a controversia judicial, sea respecto de su existencia, posibilidad de hacerlo valer en juicio, extensión, cantidad, etcétera  ; pero no basta que se trate de un derecho dudoso, mientras no haya acción iniciada, pues aquí no hay litigio. Por otra parte, se trata de precisar el significado de un precepto legal que impone el cumplimiento de requisitos formales de carácter excepcional que por ello mismo debe ser interpretado restrictivamente.
Por aplicación de tales principios se ha declarado que no es litigioso el crédito por honorarios ya regulados  , las cuotas por alimentos ya vencidos y fijados por sentencia firme  , el legado cuya validez no está en discusión  . ¿Son litigiosos los créditos ya verificados de los acreedores de un concurso o quiebra? La cuestión ha sido objeto de pronunciamientos contradictorios  ; consecuentes con nuestro punto de vista de que este concepto debe interpretarse restrictivamente, pensamos que no tienen carácter litigioso, pues en verdad no hay controversia judicial alguna sobre su existencia o monto; hay simplemente una incertidumbre respecto de la cantidad que será posible cubrir con los bienes de la masa, lo que no importa un litigio. En cambio, mientras el crédito no haya sido verificado, consideramos que debe reconocérsele carácter litigioso.

Según el art. 1455, la cesión de créditos litigiosos puede hacerse por escritura pública o por acta judicial. Una vieja y reiterada jurisprudencia tiene resuelto que esta acta puede ser suplida por un escrito presentado y ratificado en los autos por cedente y cesionario  . El acta de ratificación viene a llenar el requisito establecido en este artículo. Algunos fallos han ido más allá y han declarado que la cesión es válido entre las partes desde que se ha presentado el escrito, haya o no ratificación ulterior  , solución que aprobamos no sólo porque nadie puede invocar la nulidad del acto cuando lo ejecutó sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba (art. 1047), sino también porque la formalidad del acta es sólo exigida ad probationem  . Empero, la cesión no será oponible a terceros mientras no se haya hecho la ratificación  . Desde luego, es innecesaria la aprobación judicial de la cesión, porque se trata de un contrato que las partes pueden concertar libremente sin intervención judicial.

b) Cuando se trata de la cesión de derechos o acciones procedentes de actos consignados en escritura pública (art. 1184, inc. 9º). Cabe preguntarse si la exigencia legal se refiere a los derechos que deben, por disposición de la ley, ser instituidos en escritura pública o si también alude a aquellos que, no requiriéndola, han sido constituidos voluntariamente en esa forma por las partes contratantes. Nos parece preferible (aunque el significado gramatical del texto sea otro) la opinión prevaleciente en la doctrina, que se inclina por la primera solución  ; la exigencia de la escritura pública sólo parece razonable referida a los derechos y acciones que la ley quiere que se constituyan en esa forma.
Como ejemplo notable de la aplicación de este inciso, podemos citar los derechos relativos a bienes inmuebles (art. 1184, inc. 1º).

c) La cesión de derechos hereditarios (art. 1184, inc. 6º). En lo que atañe al alcance de esta exigencia formal, remitimos a lo que tenemos dicho en Tratado de Derecho Civil, Sucesiones, t. I, números 760 y 761.

CASO EN QUE NO ES NECESARIA LA FORMA ESCRITA.- Los títulos al portador pueden ser cedidos por la simple tradición de ellos (art. 1455). Es, desde luego, la forma usual de hacerlo.

5.- Efectos de la Cesión.-

ENUMERACIÓN.- La cesión de derechos produce los siguientes efectos sustanciales: a) se opera la transmisión del crédito o derecho (arts. 1457, 1458 y 1475); b) el cedente debe la garantía de evicción (arts. 1476 y sgts.); c) el cesionario debe, a su vez, el precio o derecho o cosa prometida en cambio, cuando se trata de una cesión onerosa. Esta última obligación está regida por los principios generales acerca del pago del precio en la compraventa y a ellos nos remitimos; en este capítulo nos ocuparemos, por tanto, de las restantes obligaciones surgidas de este contrato.

6.- Transmisión del derecho
hjf
A.- MOMENTO EN QUE SE OPERA

jyhr
1.- Entre las partes

PRINCIPIO GENERAL.- Según el art. 1457, la propiedad de un crédito pasa al cesionario por el solo efecto de la cesión, con la entrega del título, si existiere. Este texto ha dado lugar a dificultades interpretativas. Se discute si la entrega del título es indispensable para que se opere la transmisión del derecho. Bien entendido que no está en cuestión el perfeccionamiento y la obligatoriedad del contrato; para ello basta con el simple acuerdo, expresado en la forma dispuesta por la ley. El problema es si ese contrato válido opera por sí mismo la transmisión del derecho o si para que se produzca este efecto es indispensable la entrega del título, si existiere. El texto del art. 1457 autoriza a pensar que efectivamente ése es un requisito ineludible y todavía se agrega, en apoyo de ese punto de vista que como el cedente puede liberar al deudor con la devolución del documento en que constare la obligación (art. 877), es natural afirmar que mientras el cedente conserva consigo dicho documento, no se ha desprendido de la titularidad del derecho pues de lo contrario no podría liberar al deudor.

Aunque tales argumentos son importantes, adherimos al punto de vista de quienes piensan que la transmisión se opera ipso iure por el perfeccionamiento del contrato y sin necesidad de hacer entrega del documento. La circunstancia de que el cedente pueda desobligar al deudor cedido se explica porque respecto de éste, el contrato no produce efecto alguno mientras no le sea notificado; por ello, el deudor queda desobligado pagando al cedente, aunque éste hubiera ya cedido el crédito y entregado al cesionario el título; por otra parte, aun conservando el cedente el título en su poder, no podrá ya hacer remisión de deuda ni desobligar por otro medio al deudor si éste hubiera sido ya notificado del contrato. Todo lo cual demuestra que la entrega del título no es esencial para que se operen plenamente todos los efectos del contrato; la ley obliga a entregarlo porque con ello se facilita la acción del cesionario que quiere hacer valer el crédito adquirido y se dificultan maniobras encaminadas a burlar los derechos del cesionario o de terceros.

Respecto de terceros, particularmente el deudor cedido

NECESIDAD DE NOTIFICACIÓN DEL DEUDOR.- Respecto de terceros que tengan un interés legítimo en contestar la cesión, el derecho no se transmite al cesionario sino por la notificación del traspaso al deudor cedido o por la aceptación de la transferencia por parte de éste (art. 1459). Hubiera bastado con aludir a la notificación; la aceptación del deudor cedido no tiene relevancia jurídica sino como prueba de que tenía conocimiento de la cesión, pues no está en su poder aceptar o rechazar la cesión ni impedir la producción de todos sus efectos.

Sin la notificación la cesión carece de efectos respecto del deudor cedido y respecto de cualquier otro tercero que tenga interés legítimo en contestar la acción (art. citado) . Estos terceros a que alude la ley son los siguientes: a) los acreedores del cedente que hayan embargado el crédito: si el embargo se ha trabado con anterioridad a la notificación de deudor, la medida precautoria se mantiene firme, en tanto que si lo ha sido con posterioridad a esa fecha carece de efectos; b) los otros cesionarios del mismo crédito; puede ocurrir, en efecto, que el mismo crédito haya sido cedido de mala fe a distintas personas: el cesionario que primero notifica al deudor cedido es quien tiene prioridad.

La exigencia de la notificación se justifica fácilmente respecto del deudor cedido, pues le permite saber a quién debe realizar el pago. Si bastara la sola cesión, podría ocurrir que el cedente, de mala fe, le aceptara el pago después de haber cedido el crédito y como él ya no es el acreedor, el deudor no quedaría liberado y tendría que pagar nuevamente al cesionario.

Más difícil es justificar esta exigencia respecto de las otros terceros (acreedores embargantes y otros cesionarios); la mayor parte de los autores ve en este requisito una forma elemental de publicidad  . Pero esto es una mera ficción. La notificación hecha al deudor cedido no es conocida por los otros terceros  . Quizá podría justificársela afirmando que el contrato de cesión recién queda en condiciones de producir todos sus efectos desde el momento en que ha sido notificado el deudor cedido; sólo entonces queda clara la situación de las partes y son definitivos los derechos que ellas adquieren. Parece razonable, por tanto, que recién a partir de ese momento se produzcan efectos respecto de terceros.

La solución legislativa de este problema no es pacífica. Nuestro Código admite el sistema tradicional, que ha pasado a la mayor parte de la legislación contemporánea por influencia del Código Napoleón (art. 1690). Otros Códigos disponen que la cesión produce todos sus efectos desde el mismo momento de la celebración del contrato, pero el deudor cedido de buena fe, que ha pagado al cedente ignorando la cesión, queda liberado, correspondiendo al cesionario probar la mala fe del deudor; igualmente queda éste liberado si pagó de buena fe a otro cesionario posterior (Cód. Civ. alemán, arts. 393, 407 y sigs.; Cód. Civ. suizo de las obligaciones, art. 167). Finalmente, otros Códigos han organizado la protección de los terceros contra las posibles maniobras del cedente sobre la base de un sistema de publicidad, con inscripción de las cesiones en registros públicos (Cód. Civ. brasileño, art. 1067; Cód. Civ. mexicano, art. 2034).

QUIÉNES PUEDEN HACER LA NOTIFICACIÓN.- La notificación puede ser hecha por cualquiera de las partes; lo más frecuente es que la haga el propio escribano ante quien pasó el contrato de cesión o el cesionario, que es el más interesado en que la diligencia se cumpla. Inclusive podría hacerla el acreedor del cesionario en ejercicio de la acción subrogatoria.

A QUIÉN DEBE DIRIGIRSE LA NOTIFICACIÓN.- La notificación debe dirigirse al propio deudor o a su representante legal, si se trata de un incapaz; tratándose de una persona jurídica, pública o privada, a su representante legal. Creemos que también es válida la hecha en la persona de quien tiene un poder general de administración y disposición de bienes.

DÓNDE DEBE HACERSE LA NOTIFICACIÓN.- La notificación debe hacerse en el domicilio real del deudor; no es válida la que se practica en el domicilio constituido por éste en el contrato originario con el cedente, porque la cesión no es uno de los efectos propios de ese contrato  . Pero si se trata de una cesión que se hace conocer en un expediente judicial en que el deudor es parte, basta con que él quede notificado por cédula diligenciada en el domicilio constituido en el juicio o que de las actuaciones posteriores resulte que el deudor tomó conocimiento de la cesión.

CONTENIDO DE LA NOTIFICACIÓN.- La notificación no precisa la transcripción íntegra del instrumento de cesión; basta con que se hicieran conocer sus partes sustanciales y, sobre todo, que contenga la individualización precisa del crédito que se cede (art. 1460). Es suficiente con ello, porque lo que en definitiva interesa es que el deudor cedido sepa con precisión quién es su acreedor, y a quién debe realizar el pago para liberarse. Las demás circunstancias de la cesión (si es onerosa o gratuita, precio pactado, forma de pago, etc.) le son ajenas e indiferentes.

En caso de que la notificación no sea hecha por el cedente, sino por el cesionario
o el escribano público, debe acompañarse de un instrumento auténtico emanado del cedente, en el que conste la cesión (véase nº 539, a).

FORMA DE LA ACEPTACIÓN.- En lo que atañe a los efectos de la aceptación con relación al deudor cedido, ninguna duda cabe de que no es dable exigir ningún requisito formal: basta que sea hecha por instrumento público o privado o aun verbalmente  ; inclusive es válida la aceptación tácita, que resulta del pago hecho por el deudor al cesionario  o del reconocimiento del crédito del cesionario hecho por el síndico de un concurso  .

Pero se discute si respecto de los demás terceros basta con una aceptación informal o si, por el contrario, es preciso un instrumento público. Esta última opinión se apoya en el texto del art. 1467 según el cual la notificación debe hacerse por acto público, lo que por analogía debe extenderse a la aceptación  . Estamos en desacuerdo. Los preceptos formales deben interpretarse restrictivamente, puesto que las formas tienen carácter excepcional, ya que el principio es la libertad y la falta de formas; por consiguiente, si la ley no se expresa claramente, el intérprete debe decidirse en contra de la acumulación de requisitos formales materialmente inútiles. Hemos dicho ya que la exigencia del instrumento público no significa la menor garantía de publicidad para los terceros; no es posible, por consiguiente, mantener este requisito a todas luces inútil, cuando la ley no lo exige expresamente. Basta pues con el instrumento privado, siempre claro está que haya adquirido fecha cierta, requisito sin el cual es inoponible a los terceros.

CONOCIMIENTO INDIRECTO DE LA CESIÓN POR EL DEUDOR.- Supongamos que el deudor no haya sido notificado de la cesión ni la haya aceptado, pero que tenga conocimiento indirecto de ella, sea por un tercero o por cualquier circunstancia accidental. ¿Suple este conocimiento la notificación? La cuestión había dado lugar a divergencias en la doctrina francesa; VÉLEZ SARSFIELD siguió en este punto las ideas de AUBRY y RAU, que concretó en las siguientes reglas: 1) el conocimiento indirecto de la cesión no equivale a la notificación o aceptación y le permite al deudor obrar como si no existiera tal cesión (art. 1461); 2) pero si las circunstancias del caso demuestran que existió una colusión dolosa entre deudor y cedente o una imprudencia grave del deudor, la cesión del crédito surtirá respecto de él todos sus efectos, aunque no medie notificación ni aceptación (art. 1462); 3) de igual modo, la cesión no notificada ni aceptada es oponible al segundo cesionario culpable de mala fe o de imprudencia grave (art. 1463).

CONTRATO DE LOCACION.-

 

Conceptos generales

DEFINICIÓN.- Hay locación de cosa cuando una persona (locador) se obliga a entregar el uso y goce de una cosa durante un cierto tiempo a otra (locatario) que a su vez se obliga a pagar un precio en dinero.
Cabe anotar que nuestro Código define a la locación en un precepto general, el art. 1493, que comprende la locación de cosas, de servicios y de obra: Habrá locación cuando dos partes se obliguen recíprocamente, la una a conceder el uso o goce de una cosas o a ejecutar una obra o prestar un servicio; y la otra a pagar por este uso, goce, obra o servicio un precio determinado en dinero. Ya explicaremos en otro lugar las razones históricas que movieron a nuestro codificador a definir conjuntamente estos contratos y a denominarlos de la misma manera  ; nos limitamos por ahora a decir que es un método a todas luces inconveniente, pues se trata de contratos sustancialmente diferentes. Igualmente es objetable el art. 1493 en cuanto no hace referencia al tiempo determinado que es de la esencia del contrato de locación de cosas y que forma parte de la definición en casi todos los Códigos extranjeros (Cód. Civ. francés, art. 1709; alemán, art. 535; español, art. 1543; italiano, art. 1571; brasileño, art. 1188; venezolano, art. 1579; peruano, art. 1666; etc.).

IMPORTANCIA SOCIAL.- La locación es uno de los temas más vivos del derecho civil contemporáneo. Las sociedades modernas tienen una sensibilidad muy aguda en todo cuanto se refiere a la vivienda y el trabajo. La locación urbana se vincula con el primer problema, los arrendamientos rurales con el segundo. La "rebelión de las masas" ha puesto en un primer plano estos problemas esenciales, ligados a las necesidades más inmediatas y vitales del hombre.

Las personas cuyos bienes de fortuna no les han permitido el acceso a la propiedad de su vivienda forman la parte más numerosa y necesitada de la población urbana; no es de extrañar, por tanto, la notoria tendencia legislativa a proteger al locatario en desmedro del dueño, tendencia que se acentuó vigorosamente con motivo de la escasez de viviendas originada en procesos económicos complejos, principalmente el encarecimiento de la construcción y el éxodo de la población campesina a las ciudades. En los arrendamientos rurales, el intervencionismo estatal ha tenido su origen en otros motivos, no por ello menos poderosos: los arrendatarios forman la clase productora frente al dueño que posee la tierra como un mero instrumento de renta; uno de los ideales democráticos contemporáneos es el de que la tierra pertenezca a quien la trabaja; parece razonable, por lo tanto, una legislación protectora de los arrendatarios.

Los nuevos tiempos están golpeando sobre este contrato más vigorosamente que sobre ningún otro, exceptuando quizás el de trabajo; lo "social" ha hecho irrupción en los rígidos moldes individualistas de la locación románica.

CARACTERES.- El contrato de locación tiene los siguientes caracteres:
a) Es bilateral, desde que origina obligaciones recíprocas para el locador y locatario.
b) Es oneroso y conmutativo; se supone que las contraprestaciones guardan equivalencia, es decir, que el alquiler pactado es el justo precio del uso y goce.
c) Es consensual porque se concluye por el mero consentimiento, sin necesidad de entregar la cosa (art. 1494).
d) Es un contrato de tracto sucesivo, es decir, que su cumplimiento se prolonga necesariamente a través de un tiempo más o menos dilatado.
e) Es, como regla, no formal, sin embargo, los contratos de locaciones urbanas, sus modificaciones y prórrogas, deben formalizarse por escrito (art. 1º, ley 23091) al igual que los contratos de arrendamientos y aparcerías rurales (art. 40, ley 13246).

Disposiciones especiales relativas a las locaciones urbanas destinadas a viviendas

LA LEY 23091.- La ley 23091 contiene diversas disposiciones tendientes a proteger a los inquilinos de vivienda contra los posibles abusos que puedan cometer los locadores que, dada la escasez de viviendas, son la parte más fuerte del contrato de locación. Ellas son las siguientes:
a) Períodos de pago. El precio del arrendamiento será fijado por períodos mensuales (art. 6º).
b) Pagos anticipados. No podrá requerirse del locatario: 1) el pago de alquileres anticipados por períodos mayores de un mes; 2) depósitos de garantía o exigencias asimilables, por cantidad mayor del importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locación contratado; 3) el pago del valor llave o equivalentes (art. 7º). Reiteramos que estas disposiciones sólo rigen para las locaciones destinadas a viviendas. En las destinadas a comercio o industria sigue siendo práctica frecuente pactar períodos de pago mayores de un mes y exigir el pago de un valor llave.
El art. 7º agrega que la violación de cualquiera de sus disposiciones facultará al locatario a solicitar el reintegro de las sumas anticipadas en exceso, debidamente actualizadas; y que de requerirse actuaciones judiciales por tal motivo, las costas serán soportadas por el locador.
c) Resolución anticipada. El locatario podrá, transcurridos los seis primeros meses de vigencia de la relación locativa, resolver la locación, debiendo notificar en forma fehaciente al locador su decisión con una antelación mínima de sesenta días de la fecha en que reintegrará la vivienda arrendada. De hacer uso de esta opción durante el primer año de vigencia del contrato, el locatario deberá abonar al locador en concepto de indemnización, la suma equivalente a un mes y medio de alquiler al momento de desocupar la vivienda y la de un solo mes si la opción se ejercita después de transcurrido dicho lapso (art. 8º). Este derecho resulta aplicable a los restantes destinos locativos previstos en la ley 23091 (art. 29 bis, conf. ley 24808).
d) Continuadores del locatario. En caso de abandono de la locación o del fallecimiento del locatario, el arrendamiento podrá ser continuado en las condiciones pactadas y hasta el vencimiento del plazo contractual, por quienes acrediten haber convivido y recibido del locatario ostensible trato familiar (art. 9º).
La norma está dirigida principalmente a proteger al concubino o concubina, pero también ampara a quien sin ser heredero, haya convivido con el locatario y recibido de él trato familiar.

OBLIGACIONES DEL LOCADOR

ENUMERACIÓN.- Pesan sobre el locador las siguientes obligaciones: a) entregar la cosa arrendada con sus accesorios (art. 1514); b) conservarla en buen estado mientras dura la locación (arts. 1515 y sigs.); c) mantener al locatario en el uso y goce pacífico de la cosa (obligación de garantía) (arts. 1515 y 1523 y sigs.); d) pagar al locatario las mejoras que éste hubiera introducido para hacer posible el uso normal de la cosa (arts. 1533 y sigs.); e) pagar las contribuciones y cargas que gravan la cosa (art. 1553).

Se trata de obligaciones establecidas por la ley para el caso de que las partes no hubieran convenido otra cosa. Reina aquí el principio de libertad contractual, de modo tal que las partes pueden restringir o ampliar tanto las obligaciones que la ley pone a cargo del locador como del locatario.

Obligación de entregar la cosa

COSAS COMPRENDIDAS EN LA OBLIGACIÓN DE ENTREGA.- El locador está obligado a entregar la cosa al locatario con todos los accesorios que dependan de ella al tiempo del contrato (art. 1514). Hubiera sido más apropiado decir accesorios que se encuentren en la cosa al tiempo de la formación del contrato  . Dentro de este concepto de accesorios deben reputarse comprendidos:
a) Las llaves de la cosa ya sea inmueble o mueble (automóvil, caja fuerte, escritorios, etc.).
b) Las servidumbres activas del inmueble (art. 1495).
c) Los frutos y productos ordinarios de la cosa (art. 1495). La ley alude solamente a los frutos pendientes; los ya percibidos no entran en la locación  . Hay que advertir que en este caso el locatario está facultado a consumir los frutos, pues ésta es la forma de gozarlos.
d) También están comprendidos en la locación ciertos servicios accesorios, como el de portería, calefacción, agua caliente, etcétera; el locador no podrá excusarse de prestarlos aduciendo que no los estipula el contrato, cuando la existencia de cañerías, calderas y otras instalaciones indicaban que ellos estaban implícitamente contenidos en la locación.
e) En la locación para comercio e industria debe considerarse accesorio la utilización de la fachada para la colocación de carteles y anuncios relativos al negocio  ; pero ni en la locación para negocios ni para casa habitación podrá considerarse incluida la utilización del frente para propaganda general de otros productos comerciales o industriales, a menos que lo contrario sea acordado expresamente o pueda considerarse comprendido en el acuerdo de voluntades  .

ESTADO EN QUE DEBE ENTREGARSE.- El locador está obligado a entregar la cosa y sus accesorios en buen estado de conservación (de reparación, dice impropiamente el Código) para ser propia para el uso para el cual ha sido contratada (art. 1514). Adviértase una diferencia importante con respecto a la compraventa: el vendedor cumple entregando la cosa en el estado en que se encontraba en el momento de celebrarse el acto (art. 1408); en tanto que en nuestro caso el locador debe entregarla en buen estado de conservación, lo que es natural, puesto que el contrato ha sido realizado con el propósito de asegurar al locatario el uso y goce de la cosa.
Ya veremos que durante el curso de la ejecución del contrato, habrá que distinguir entre las reparaciones ordinarias de simple mantenimiento, que corresponden al locatario, y las reparaciones mayores, que incumben al locador; pero antes de la entrega de la cosa, todas estas reparaciones, cualquiera sea su carácter, estarán a cargo del locador. El problema de si la cosa ha sido entregada en buen estado es una cuestión de hecho, sometida a la prudente apreciación de los tribunales y que depende del destino de la cosa. Así, si se trata de una casa o departamento para vivienda, el locatario puede exigir que se le entregue en estado decoroso para habitarla, con las pinturas y papeles en buenas condiciones, con los servicios sanitarios, de ascensor, calefacción, etcétera, en buen estado de funcionamiento  .

Cabe preguntarse si cuando se alquila un local con un destino declarado en el contrato, el propietario está obligado a entregárselo en las condiciones exigidas por las autoridades municipales para su habilitación. La antigua Cámara Civil 1ª de la Capital hizo una distinción que se nos antoja algo sutil: declaró que cuando el destino de la cosa surge de la estructura fundamental de su construcción (por ej., un teatro) el locador tiene la obligación de entregarlo en condiciones de ser habilitado; pero si el destino no resulta de la estructura misma del local, sino que el locatario se proponía instalar en él una fábrica de muebles, como hubiera podido instalar otra industria, los trabajos de la habilitación corren por su cuenta  . Nos inclinamos por hacer pesar sobre el dueño esa obligación siempre que el destino de la cosa haya sido establecido expresamente en el contrato, pues es evidente que si la cosa se alquiló para un objeto determinado, el dueño debe entregarla en condiciones que le permitan al locatario gozar de la cosa conforme a lo contratado; y si el local no puede habilitarse, no hay posibilidad de goce del inmueble.

No tendrá el locador obligación de entregar la cosa en buen estado si las partes acordaron entregarla en el estado en que se halle (art. 1514). Este convenio se presume cuando se arriendan edificios arruinados y cuando se entra en posesión de la cosa sin exigir reparaciones (art. 1514). La conducta del locatario que acepta sin reservas la cosa tal como se le entrega, indica que eso fue lo acordado o que renuncia a todo reclamo.

Dos observaciones es necesario formular: a) Que aunque la ley sólo alude a dos hechos que permiten presumir la renuncia a exigir las reparaciones debidas, ello no obsta a que tal presunción pueda también desprenderse de otros hechos que fueran igualmente expresivos de tal voluntad del locatario como, por ejemplo, mandar hacer las reparaciones por su cuenta antes de entrar en posesión de la cosa. b) Que la presunción que se desprende de los actos aludidos por el art. 1514 sólo tiene carácter iuris tantum y debe reconocerse al locatario el derecho de demostrar que la intención común fue que las reparaciones estuvieran a cargo del locador  . En el caso de la locación de edificios arruinados, será necesario demostrar que el locador asumió la obligación de repararlos; en el supuesto de que el locatario haya entrado en posesión de la cosa sin exigir reparaciones, bastará con demostrar que el locatario no entendió darle a tal acto el significado de una renuncia; así ocurriría, por ejemplo, si se viera obligado a tomar posesión urgente de la cosa, por haber sido desalojado de su anterior vivienda y comunica en forma fehaciente al locador que tal conducta no importa abandonar su derecho a reclamar las reparaciones. Por análogas razones, la toma de posesión le impide al locatario reclamar por las deficiencias ocultas.

Cuando se conviene entregar la cosa en el estado en que se encuentra, no sólo el locador no está obligado a hacer reparaciones en ella, sino que carece de toda responsabilidad por los daños ulteriores que para el locatario puedan resultar de su mal estado  .

LUGAR DE ENTREGA.- Puesto que el Código no contiene sobre este punto reglas especiales para la locación, rige lo dispuesto por el art. 747; a) Si hubiere lugar convenido en el contrato, la cosa debe entregarse allí; esta solución no sólo es aplicable a los muebles, sino también a los inmuebles, pues es perfectamente posible hacer la tradición simbólica mediante la entrega de las llaves, lo que puede ocurrir en otro lugar que no sea el de la ubicación. b) Si no hubiere lugar convenido, la entrega debe hacerse en el lugar en donde se encontraba la cosa al tiempo de la celebración del contrato.

TIEMPO DE LA ENTREGA.- Si el contrato estipula el plazo, no hay problema: debe cumplirse con lo pactado. Si no lo estipula, debe entenderse que el locador tiene obligación de entregarla de inmediato a menos que los usos o costumbres reconocieran algún plazo.

GASTOS DE ENTREGA.- Los gastos de la entrega, salvo pacto en contrario, son a cargo del locador  . Es lo que surge de las disposiciones relativas al contrato de compraventa (art. 1415), que son aplicables supletoriamente a la locación, así como también de lo dispuesto por el art. 765 para el pago en general

Obligación de mantener la cosa en buen estado

54534
A.- DETERIOROS NO DERIVADOS DE CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR

ALCANCES DE LA OBLIGACIÓN.- El locador está obligado a mantener la cosa en buen estado de conservación, y a hacer todas las reparaciones que fueren necesarias para permitir al locatario el uso y goce de la cosa conforme a lo convenido (art. 1515). Esa obligación se extiende a la reparación de todos los deterioros derivados de las siguientes circunstancias: a) de caso fortuito o fuerza mayor (art. 1516), como puede ser un incendio, un ciclón, una guerra, un hecho del príncipe; b) de la calidad propia de la cosa y de sus vicios o defectos (art. 1516), tal como serían las deficiencias en las instalaciones sanitarias; c) del efecto natural del uso o goce estipulado (art. 1516), problema del que nos ocuparemos en seguida (núms. 680 y sigs.); d) de la culpa del locador, sus agentes o dependientes (art. 1516); era innecesario este último apartado, pues bastaba con la regla general de los arts. 1109 y 1113; e) del hecho de terceros aunque sea por motivos de enemistad u odio al locatario (art. 1517). Es lógico que el locatario no cargue con las consecuencias del hecho ilícito de un tercero. Pero cabe formular dos observaciones: 1) El art. 1517 dice que las reparaciones serán a cargo del locador, pero esto sólo es exacto en la hipótesis de que él reúna también la calidad de propietario; es éste, en efecto, quien debe cargar con los deterioros, ya que la ley atribuye al hecho del tercero el carácter del caso fortuito (art. 1517) y es obvio que los daños causados por este motivo afectan sólo al dueño, según el principio de que las cosas se deterioran o pierden para él. Salvo, claro está, su acción de reparación contra el autor del hecho ilícito. 2) El locatario será responsable, no obstante lo dispuesto en el art. 1517, cuando el hecho del tercero se ha debido a su culpa o dolo; por ejemplo, si el daño ha sido hecho por quien repelía una agresión del inquilino. En tal caso, es de aplicación la regla general del art. 1109

SUPUESTO DEL DETERIORO CAUSADO POR EL USO DE LA COSA.- De todas las hipótesis anteriormente aludidas, la relativa a los deterioros provenientes del uso o goce natural de la cosa es la que da lugar a mayores dificultades. Esas dificultades surgen de que el Código impone la obligación de mantener la cosa en buen estado tanto al locador (arts. 1515 y 1516) como al locatario (arts. 1556 y 1561). Para explicar esta aparente contradicción, hay que tener en cuenta las fuentes del Código, que en este punto han sido principalmente el Código Napoleón y sus comentaristas. En ese Código se distingue entre las reparaciones importantes y las ordinarias, llamadas locativas o de menu entretien (art. 1754); las primeras están a cargo del locador y las segundas son soportadas por el locatario. Éste es el pensamiento que inspiró a VÉLEZ SARSFIELD (art. 1573) y que permite conciliar textos que de otra manera aparecerían en una contradicción irreductible. Es equitativo que el locatario cargue con los gastos de pequeño mantenimiento y así ocurre en la realidad de la vida, en que normalmente los asume sin pretender nunca o casi nunca hacerlos pesar sobre el locador. Bueno es agregar que la mayor parte de los Códigos modernos consagran esta distinción entre reparaciones mayores, a cargo del locador, y menores, locativas o de pequeño mantenimiento, a cargo del locatario (Cód. Civ. italiano, art. 1566; peruano, arts. 1680, inc. 1º y 1681, inc. 6º; brasileño, art. 1206; chileno, art. 1940; colombiano, art. 1998; uruguayo, art. 1818; etc.) y que éste es también el criterio postulado por los proyectos de reformas (Proyecto de 1936, art. 1033, inc. 4º; Anteproyecto de 1954, art. 1206).

Aunque el concepto en que se basa la separación de responsabilidades es claro, la línea separativa dista mucho de ser precisa. Se ha preferido una solución flexible, adaptable a las circunstancias de tiempo y lugar  . En la mayor parte de los casos, será decisiva la costumbre  . No habrá problema cuando la gravedad de los deterioros (por ej., la ruina parcial de un edificio) o por el contrario, su relativa insignificancia (por ej., el arreglo de una cerradura, la rotura de un vidrio, los retoques a la pintura, etc.), demuestran claramente que su reparación pesa sobre el locador o el locatario. Pero hay una zona intermedia, en que la solución se hace dudosa. ¿A quién corresponde el repintado general de la casa, el arreglo de los techos, la reparación de los revoques?

Obligación de garantía

 

CONCEPTO Y FUNDAMENTOS.- El contrato de locación supone la cesión de uso y goce de una cosa o cambio de un determinado precio. Es natural pues que el locador tenga a su cargo la obligación de garantizar al locatario que podrá hacer uso de la cosa conforme a su destino. Por ello debe abstenerse de todo acto que perturbe el goce de la cosa por el inquilino, defenderlo contra las turbaciones de terceros y, finalmente, hacer las reparaciones que se deriven de los vicios o defectos de la cosa o del uso normal al que el inquilino la haya sometido. Esta obligación de garantía llena una función jurídica semejante a la evicción y los vicios redhibitorios en la compraventa; en el fondo, no hay entre ellas una diferencia esencial, pero la reglamentación legal difiere sensiblemente porque en un caso media la transmisión del dominio y en otro sólo del uso y goce de la cosa, lo que tiene una influencia notoria en el contenido de las obligaciones.
Consideraremos por separado la garantía por el hecho personal del locador, por el hecho de terceros y por los vicios redhibitorios de la cosa.

Obligación de pagar mejoras

MINUCIOSIDAD DE LA REGLAMENTACIÓN LEGAL; MÉTODO A SEGUIR.- El Código reglamenta con extraordinaria y excesiva minuciosidad la obligación del locador de pagar mejoras (arts. 1533 a 1538), incluyendo algunas normas relativas a las mejoras que está autorizado a realizar el locatario (no todas las cuales están a cargo del arrendador). Estudiaremos en primer término cuáles son las atribuciones del locatario, para luego precisar los alcances y límites de la obligación impuesta al locador

Obligación de pagar las cargas y contribuciones

GRAVÁMENES SOBRE LA COSA.- Pesan sobre el locador las cargas y contribuciones que graviten sobre la cosa arrendada (art. 1553), tales como la contribución territorial, el impuesto de alumbrado, barrido y limpieza y los servicios normales de obras sanitarias. En cambio, son a cargo del locatario los impuestos o patentes que se impusieran a su actividad, comercio o industria, tales como el impuesto de actividades lucrativas, los de habilitación de locales o negocios, de inspecciones, el impuesto a los studs, etcétera. Inclusive se ha declarado a costa del locatario los recargos de la contribución de obras sanitarias por exceso de agua consumida  o si el gravamen se aplicó como consecuencia de modificaciones o ampliaciones introducidas por el locatario en su provecho.

Nada se opone, empero, a que el locatario tome a su cargo contribuciones que corresponden al locador o viceversa  ; pero estas convenciones sólo tienen validez entre las partes y no afectan el derecho de la Administración Pública a dirigirse contra quien es el sujeto pasivo de la obligación impositiva (art. 1531) .

EXPENSAS COMUNES EN LA PROPIEDAD HORIZONTAL.- Las expensas comunes en la propiedad horizontal, son cargas que gravan el dominio y que los copropietarios deben pagar en su calidad de tales. Nada obsta, sin embargo, a que el contrato de locación ponga esos gastos a cargo del inquilino; pero este acuerdo sólo tiene efectos entre locador y locatario. Respecto del consorcio, el obligado es el copropietario, de tal modo que si el locatario que ha asumido la obligación de pagar las expensas, no las pagare, el consorcio tiene acción contra el copropietario locador. Contra el inquilino sólo podría accionar por vía de acción subrogatoria.

Obligación de restituir el depósito de garantía

EL PRINCIPIO.- Al término del contrato el locador está obligado a devolver el depósito de garantía si la cosa locada se restituyera sin otros desperfectos que los provenientes de un uso normal.
La ley 23091 ha establecido expresamente una solución que ya antes había sido consagrada por la jurisprudencia  : el depósito de garantía debe ser devuelto al finalizar el contrato, ajustando su importe de acuerdo al mismo índice que se tomó para actualizar los alquileres, tomando en consideración el último alquiler (art. 4º).

OBLIGACIONES DEL LOCATARIO

 

ENUMERACIÓN.- Las obligaciones esenciales del locatarios son: a) usar y gozar de la cosa conforme a lo pactado, o, en defecto de pacto, de acuerdo con la naturaleza y destino de la cosa; b) conservarla en buen estado; c) pagar el alquiler o arrendamiento; restituir la cosa al término de la locación. Tiene, además, otras obligaciones ocasionales, tales como la de permitir la entrada del locador al inmueble, en las circunstancias a que hemos aludido anteriormente (nº 694) y la de avisar al locador de toda usurpación o turbación por un tercero de la cosa locada (véase núms. 709 y sigs.).

CONTRATO DE FIANZA.-

 

Art. 1986.

Accesoriedad de la fianza. - La fianza simple genera una obligación subsidiaria que sólo se puede hacer efectiva cuando se ha hecho infructuosamente excusión de los bienes del deudor principal  . La obligación del fiador es siempre condicional; sólo puede ser perseguido por el acreedor cuando el deudor no pague.

Fianza civil y fianza comercial. - La fianza puede ser civil o comercial, según lo sea la obligación principal. Lo que distingue a la fianza civil de la comercial está en la calidad del acto o de la obligación principal a la cual garantiza, por tanto, basta que tenga por objeto asegurar el cumplimiento de un acto o contrato de comercio, aunque el fiador no sea comerciante, para que adquiera la calidad de fianza comercial, y se regirá por los principios especiales del Código de Comercio y los generales del Código Civil  .

Art. 1988.

Obligación futura.
A) El art. 1988, Cód.Civ., al prescribir que la fianza se puede referir al importe de las obligaciones que contrajere el deudor en el futuro, autoriza a que ella sea otorgada respecto de todas las obligaciones que el afianzado contraiga con determinada persona, no resultando, tal proceder, violatorio de lo normado por el art. 1989, Cód. Civ., pues tal universalidad satisface la determinación del objeto requerida por dicha norma, pues precisamente, el objeto de ella estará constituído por todas las obligaciones que contraiga el afianzado con respecto a tal acreedor. La fianza puede ser otorgada con respecto de todas las obligaciones que el afianzado contraiga con determinada persona, no resultando tal proceder violatorio de la regla del art. 1930, Cód.Civ., pues tal universidad satisface la determinación del objeto requerido por la norma, dado que, precisamente el objeto de ella estará constituído por todas las obligaciones que asuma el afianzado con respecto a tal acreedor  . Por otra parte, es legalmente inobjetable que el principal pagador garantice obligaciones futuras y aun indeterminadas en su monto  . La indeterminación pecuniaria del afianzado está autorizada expresamente por el art. 1988, Cód.Civ., en tanto aquélla queda suplida con la remisión "al importe de las obligaciones que contrajere el deudor"  .

B) La fianza constituída puede garantizar créditos futuros, pero debe tener objeto determinado, aunque el crédito sea incierto y su cifra indeterminada . La fianza de una obligación futura debe tener siempre un objeto determinado, aunque el crédito futuro sea incierto, y su cifra indeterminada, enunciándose con toda precisión y claridad cuál es la obligación que se garantiza.

C) Las exigencias de la fianza de futuro enunciadas en el Código Civil no pueden ser dejadas de lado por prácticas o usos bancarios  .

Determinación de la fianza.
                                                            Sea en la fianza convencional, o en la legal o judicial, y aun en la fianza de una obligación futura, se trata de una garantía personal constituída para asegurar el pago de una obligación concreta y en favor de un determinado acreedor, que tiene como presupuesto necesario la voluntad del fiador expresada con relación a esa concreta obligación  . Las normas establecidas en los arts. 1988 y 1989, Cód.Civ., obligan a que en la fianza permanente se determinen las obligaciones que se afianzan, al menos con especificación de las operaciones comprendidas, por lo cual es observable la fianza que pretende amparar operaciones futuras no individualizadas.

Art. 1991.

Prescripción de la fianza.
                                                            La obligación del fiador, sea simple fiador, fiador solidario o principal pagador, se rige, en cuanto a la prescripción, por los mismos plazos que la ley señala para la obligación garantizada, corriendo tal plazo de prescripción tanto para el fiador como para el deudor, desde que la obligación afianzada se hace exigible; no puede correr para el fiador desde el otorgamiento de la fianza, cuando ésta precede a la obligación afianzada, ya que por ese solo hecho no existe acción contra el fiador, y la acción que no ha nacido no puede prescribir.

Art. 1992.

Fianza en el contrato de locación.
                                                            El fiador solidario y principal que se obliga contractualmente, aun vencido el término del contrato, responde por todas las obligaciones contraídas por el inquilino, no sólo por los alquileres, sino también por los daños y perjuicios que pudiera ocasionar aquél, honorarios y gastos de los juicios respectivos  .

Art. 1995.

Extensión de la fianza.
                                                La fianza no puede tener por objeto una interpretación diferente de la que forma la materia de la obligación principal, pero, en cuanto a su extensión, el fiador se puede obligar a menos que el deudor principal; dada su naturaleza y finalidad, el alcance de la fianza debe ser interpretado restrictivamente, ya que nuestro Código Civil no contiene una disposición expresa en ese sentido. Esa regla de interpretación debe ser admitida como una derivación del principio aplicable en la interpretación de todos los contratos: en caso de duda, se debe estar a favor del deudor; el fiador no sólo es un deudor, sino que realiza un acto de generosidad, y, en consecuencia, no parece justo extender su obligación más allá de los limites en los cuales él ha querido obligarse.

Excepción en el supuesto de la locación de cosas.
                                                            La fianza, en materia locativa, debe ser interpretada en forma amplia y no restrictiva a la luz de lo dispuesto por los arts. 1582, 1955, in fine, y concs., Cód.Civ. . Si en la especie se debe juzgar que continuó la locación concluída, y, consecuentemente, las obligaciones del locatario continuaron igualmente siendo la fiadora solidaria de "todas las obligaciones del locatario" no se puede entender extinguida la fianza cuando el contrato principal permanece vigente, y no existe cláusula contractual alguna que autorice, siquiera, a inferir la posibilidad de haberse convenido la fianza que se trata por un plazo determinado, sino hasta el cumplimiento efectivo de "todas las obligaciones" del inquilino.

Si el contrato de locación establece simplemente la fianza, sin más agregado, no hay duda de que las obligaciones de fiador concluyen al término del contrato originario, por más que luego las partes lo prorroguen; pero lo habitual es que el fiador se obligue como principal pagador "hasta la desocupación de la casa", "hasta la entrega de las llaves", o, como en el caso en estudio, "aun vencido el término del contrato" y hasta tanto el locatario permanezca en la propiedad; en estos supuestos ninguna duda hay de que las obligaciones del fiador continúan hasta la desocupación efectiva de la casa.

Fianza judicial: límite.
                                                La fianza judicial ratificada por el fiador hasta una suma determinada, no obliga más allá de ese monto, de conformidad con lo dispuesto por los arts. 1995, 1996, 1997 y 2013, inc. 8, Cód.Civ..

Refinanciación de la deuda.
                                                El convenio de refinanciación de deuda entre el acreedor y el deudor principal no resulta para el fiador res inter alios acta  . Pero si al iniciarse la ejecución de la obligación posteriormente refinanciada, el deudor principal se hallaba en mora, aquélla debe continuar contra los fiadores hasta hallarse en estado de sentencia, puesto que dicho convenio de refinanciación sólo tiene por virtualidad consagrar una espera para el pago que puede caer ante su incumplimiento.

Art. 1997.

Gastos judiciales.
                                                El art. 1997, Cód.Civ., es aplicable por vía analógica a las costas del juicio  .Corresponde imponer las costas en un proceso de desalojo a quien, en un contrato de locación, se constituyó en fiador solidario y principal pagador de todas las obligaciones contraídas por el locatario, garantizando igualmente el pago de los honorarios y gastos del juicio que se promuevan contra éste, pues la obligación asumida se rige por el art. 2005, Cód. Civ., estando su responsabilidad en el mismo rango que la del deudor principal; por tanto, si fue notificado de la demanda incoada, debe hacer frente a las costas que se deriven de su responsabilidad contractual.

Art. 1998.

Fianza personal: suficiencia.
                                                La fianza personal de un tercero, ofrecida para garantizar los derechos del eventual tenedor de los títulos cuya cancelación se persigue, será suficiente si se trata de una persona de reconocida y acreditada solvencia  .

Art. 2003.
Beneficio de excusión.
                                                El beneficio de excusión puede ser opuesto por el fiador sin necesidad de indicar los bienes del deudor que pueden ser embargados  .

Beneficio de excusión: renuncia.
                                                La renuncia al beneficio de excusión y división exige una declaración de voluntad directa, ya que el negocio de la fianza es riesgoso, y, por eso, la ley quiere llamar la atención al fiador simple para que no renuncie a la prerrogativa de exigir la previa excusión de los bienes del deudor principal; por ello en nuestro derecho no procede la doctrina de que la renuncia del fiador al beneficio de excusión pueda ocurrir en forma indirecta o tácita, lo cual es muy conforme a la naturaleza subsidiaria de la fianza  .

Art. 2004.

Fianza solidaria: alcance.
                                                La solidaridad a la cual el fiador puede ser sometido no le quita a la fianza su carácter de obligación accesoria, y no hace al fiador deudor directo de la obligación principal; la fianza solidaria queda regida por las reglas de la simple fianza, con excepción de la privación del beneficio de excusión y del de división  . El hecho de que la fianza sea solidaria no le quita el carácter de obligación accesoria, pero esta calidad debe ser necesariamente referenciada con la comprobación de la validez de la obligación a la cual accede (art. 1994, Cód.Civ.) . El fiador solidario no responde a más de lo que se hubiera obligado contractualmente el deudor principal, aunque la garantía sea indeterminada en cuanto a su monto, si es que hay un objeto determinado  .

Concurso del obligado principal.
                                                A) La situación de concurso preventivo del obligado principal no importa modificación de la situación de los fiadores del concursado, tanto en el supuesto del art. 2004 como en el del art. 2005, Cód. Civ., dados los efectos personales y no reales del acuerdo homologado, que no pueden ser extendidos a los fiadores que no gozan de la quita o espera concedida exclusivamente a aquél; tal conclusión resulta de toda lógica, ya que de lo contrario no tendría sentido procurar garantizar el cobro de una deuda mediante fianzas de terceros, si éstos pudieran quedar exonerados ante la cesación de pagos del obligado principal  . La posición jurídica del fiador que garantiza el cumplimiento de la obligación contraída no sufre modificaciones por la quiebra del deudor.
                                                B) Si el deudor se halla concursado no rige el derecho del fiador a requerir la prueba previa de haberse interpelado al deudor principal  .

Art. 2005.

Constitución del fiador como "principal pagador".
                                                Es sabido que por oposición a la fianza simple -que goza de los beneficios de la excusión y división- las partes pueden estipular que la fianza tenga carácter solidario o bien que el fiador renuncie a aquellos beneficios; trátase, en definitiva, de una solidaridad imperfecta que la distingue de la solidaridad pasiva, tratándose de codeudores u obligación solidaria, en tanto, el principal pagador o liso y llano pagador es un codeudor solidario, y su obligación no es atinente al contrato de fianza, pues no asume ninguna obligación accesoria o subsidiaria, sino las relativas al codeudor solidario  . La obligación de quien se obliga como fiador liso y llano, principal pagador de todas y cada una de las obligaciones del contrato, deja de ser accesoria para establecer un vínculo directo entre acreedor y fiador, con entera independencia del que vinculara a éste con el deudor principal, que sí se mantiene, en este aspecto, dentro del régimen propio de la fianza  . El fiador solidario, liso, llano y principal pagador es en realidad codeudor en los términos del art. 2005, Cód.Civ., correspondiendo aplicarle las disposiciones sobre codeudores solidarios y no las relativas a la fianza . El negocio jurídico de la fianza con la modalidad de obligación solidaria -liso, llano y principal pagador-, tiene un doble carácter: es obligación solidaria frente al acreedor, y al fiador se le aplican las disposiciones relativas a los codeudores solidarios; y es fianza en la relación interna entre el fiador y el fiado  . Si una persona se obliga como principal pagador de las obligaciones derivadas de un contrato, aunque en éste se habla de fianza y fiador, se presume que la persona que toma a su cargo la deuda de otro queda obligada en forma directa, y le son aplicables las normas relativas a los deudores solidarios.

                                                El fiador que se obliga como principal pagador se constituye en obligado principal y no accesorio  . Si los accionados se constituyeron en "fiadores lisos y llanos, pagadores y obligados solidariamente", lo cual supone la ampliación de la responsabilidad, constituyéndolos en obligados directos y en calidad de codeudores solidarios, en orden a lo estatuído por los arts. 699 y 2005, Cód.Civ., es correcto el reclamo del cumplimiento de la obligación, independientemente de la situación del obligado directo concursado, sin perjuicio de la acción que la ley le acuerda para el reembolso de lo pagado, o su presentación ante el juez del concurso de la afianzada en calidad de acreedores de ésta.

                                                El fiador solidario, liso, llano y principal pagador puede garantizar obligaciones futuras y aun indeterminada en su monto.

Acción contra el principal pagador.
                                                La obligación asumida por el fiador -único pagador- exige un trato diferencial con la situación del simple fiador y del fiador solidario, en la perspectiva de lo normado por los arts. 2005, 699 y 705, Cód.Civ. . Resultan aplicables las normas referentes a los codeudores solidarios a la situación de quien se obliga como fiador liso y llano, principal pagador de todas y cada una de las obligaciones del contrato de locación, solidariamente y renunciando al beneficio de excusión, de manera que el acreedor está legalmente facultado a requerir el cobro total del crédito a todos los deudores o a cualesquiera de ellos.

En caso de constituírse una persona en fiador de las obligaciones que otra asume con un tercero, en los términos del art. 2005, Cód.Civ., resultando el pagaré acompañado la mera instrumentación de la deuda entre el afianzado y el tercero con respecto al cual se dio la garantía, dicha parte responde ante la falta de cumplimiento en el pago del título, y, en consecuencia, puede ser demandado ejecutivamente para obtener su cobro.

Mora del deudor principal.
                                                La mora del fiador que se ha obligado como principal pagador no se configura cuando se le intima el pago de lo adeudado sino en el momento en el cual queda constituído en mora el deudor de la obligación principal; ello en virtud del carácter de deudor solidario que reviste aquél. La interpelación efectuada a la deudora principal se proyecta, o surte efectos, sobre él, propagándose el estado de mora, sin que sea menester un nuevo reclamo a su respecto.

La extensión de la obligación del fiador, cuando es solidario, no depende de una diligencia personalísima constitutiva del estado de mora  . Por aplicación de las reglas de la solidaridad, cuando el deudor principal se halla en situación de mora, la obligación del fiador comprende las accesorias sin necesidad de nueva interpelación  . De conformidad con el art. 2005 , Cód.Civ., a quien se obliga como principal pagador se les deben aplicar las disposiciones referidas a los codeudores solidarios; por ello, la mora del demandado compromete su responsabilidad en la medida en la cual el solo vencimiento del plazo hace procedentes las medidas cautelares y el juicio ejecutivo.

Alcance de la obligación del fiador.
                                                 Dice el art. 2005, Cód.Civ., que "cuando alguien se obligare como principal pagador, aunque sea con la calificación de fiador, será deudor solidario, y se le aplicarán las disposiciones sobre los codeudores solidarios"; en consecuencia, con respecto a las costas del proceso de desalojo el fiador es codeudor solidario  . Si de la convención se desprende que los fiadores eran deudores solidarios del cumplimiento del contrato de locación, sus obligaciones no se contraen al pago de los alquileres, sino a todas las demás obligaciones del contrato, lo cual implica, obviamente, una excepción al principio de la interpretación restrictiva de la fianza.

DEPÓSITO


1.- Nociones generales

CONCEPTO.- Muchos son los contratos que obligan a una de las partes a guardar y conservar la cosa de otro. El mandatario debe guardar las cosas cuya administración le ha sido confiada; el empresario las cosas que se ha comprometido a reparar; el comodatario la que se le ha prestado; el transportador las que lleva de un lugar a otro. Pero en todos estos casos la obligación de guarda es accesoria de otra principal, que constituye el verdadero objeto del contrato. En el contrato de depósito, en cambio, la finalidad esencial es precisamente la guarda de la cosa. Habrá, por tanto, depósito cuando una de las partes entrega a la otra una cosa con la sola finalidad de custodiarla hasta que aquélla la reclame.

En nuestro Derecho, la cosa objeto del depósito puede ser mueble o inmueble (art. 2182). Esta solución importa una anomalía en el derecho comparado; salvo contadas excepciones, las restantes legislaciones sólo permiten el depósito de cosas muebles. VÉLEZ SARSFIELD defendió su solución en la nota al art. 2182, diciendo que no se encuentra razón para decir que una persona que cierra su casa y deposita en otra las llave, no efectúa un depósito sino una locación de servicios, pues el objeto del acto ha sido depositar la cosa, aunque subsidiariamente se exija algún servicio; y agrega que el secuestro judicial no es sino un depósito (aunque no contractual) y nadie niega que puede ser de cosas inmuebles. A pesar de la indudable fuerza de la argumentación, parece preferible limitar la esfera de acción del contrato de depósito a las cosas muebles. Dice PUIG BRUTAU, con razón, que lo que en definitiva interesa es decidir si el cumplimiento de la obligación de custodiar una cosa inmueble queda mejor determinado con referencia a las reglas del contrato de depósito o de otra figura jurídica  . Un rápido análisis de los supuestos de "depósito" de inmuebles prueba, en efecto, que las relaciones entre las partes encuadran mejor dentro de otros contratos. Supongamos que se trata del cuidado de un inmueble y que el cuidador está obligado a administrarlo, percibir sus frutos, etcétera. Es obvio que tales relaciones encuadran mejor dentro del concepto de mandato de administración. Si se trata de un simple casero, cuya obligación se reduce al cuidado y conservación del inmueble, parece preferible regular las obligaciones de acuerdo con el contrato de trabajo. Es indudablemente este contrato el que ha estado en el espíritu de las partes: la falta de solvencia económica de los caseros (que en la práctica son siempre de modesta condición) prueba que el dueño de casa no ha pensado en su responsabilidad como garantía de restitución de la cosa; el casero es casi siempre remunerado y se le paga un sueldo de la manera que es habitual para los obreros o empleados.

La limitación, hoy aceptada generalmente, del depósito a las cosas muebles, obedece a la estructura especial de este contrato, cuyas reglas tienen como finalidad asegurar la restitución de las cosas que serían susceptibles de desaparición  .

CARACTERES.- El contrato de depósito tiene los siguientes caracteres:
a) Es en principio gratuito (art. 2183), pero puede ser oneroso si las partes lo acuerdan así. Según el art. 2183, una remuneración espontáneamente ofrecida por el depositante al depositario, o la concesión a éste del uso de la cosa al celebrar el contrato, o después de celebrarlo, no quita al depósito el carácter de gratuito. No es posible tomar esta disposición en sentido absolutamente literal, porque no tendría razón de ser; desde el momento en que el depositante promete una remuneración, el contrato deja de ser gratuito. Lo que se ha querido significar es que el contrato no pierde por ello su carácter de depósito. Tampoco hay que atribuir importancia al requisito que pareciera imponerse al exigir que la retribución debe ser espontáneamente ofrecida. Tal como el contrato ha quedado concluido (es decir, tal como lo examina el juez que debe resolver el caso que se le presenta) contiene una cláusula por la cual el depositario tiene derecho a una remuneración. Que esa cláusula se haya incluido en el contrato como un gesto espontáneo del depositante o como una condición impuesta por el depositario para hacerse cargo del depósito, es totalmente irrelevante. Lo cierto es que la obligación existe y que el depositante debe cumplir con ella.

Sin duda alguna, lo que el codificador quiso destacar es que el depósito es por naturaleza gratuito y que las obligaciones del depositario no varían (lo que no es totalmente exacto) porque se le haya prometido alguna remuneración. La postura asumida por VÉLEZ en este punto revela cómo sobreviven en las leyes algunas instituciones que ya han perdido su razón de ser. En el derecho romano clásico, el depósito era necesariamente gratuito; como la entrega del depósito era un acto de confianza y el recibirlo de amistad, chocaba al sentimiento común que pudiera ponerse precio a tales servicios; si había remuneración, dejaba de ser depósito  . Pero al cambiar las costumbres, varió también el concepto. Ya en el derecho justineaneo se admitía el depósito remunerado. Y es necesario reconocer que en nuestros días nadie piensa en el depósito como en un contrato esencial o necesariamente gratuito; la enorme mayoría de los depósitos (y, por lo tanto, todos los de carácter comercial: art. 573, Cód. de Com.) son remunerados. Cabe, pues, poner en duda inclusive el principio de que salvo pacto en contrario, el depósito debe considerarse gratuito; con todo, esta regla obedece a una larga tradición jurídica y tiene la ventaja de definir la solución en caso de que el contrato guardara silencio o mediare duda sobre el punto.

b) Siendo gratuito, es también unilateral, ya que las obligaciones recaen solamente sobre el depositario, que debe cuidar de la cosa y luego restituirla al depositante. Es verdad que el depositante estará obligado a reintegrarle los gastos, si los hubo; pero esta obligación no es otra cosa que una responsabilidad eventual, que puede nacer o no, según se haya o no incurrido en gastos y que sólo tiene como finalidad hacer menos gravosa la carga que asume el depositario. Pero será bilateral si tiene carácter oneroso.

c) Es un contrato real, que no queda concluido sino con la entrega de la cosa (art. 2190); entrega que puede ser real o ficta (como ocurre si la cosa está ya en poder del depositario por un título distinto) . Sin perjuicio de la validez de la promesa del depósito de que nos ocuparemos en el número 2015.

d) Es un acto de confianza del depositante en el depositario. Esta confianza está en la raíz del contrato y, según hemos de verlo, gobierna sus efectos de una manera permanente.

PROMESA DE DEPÓSITO.- Según el art. 2190, el depósito es un contrato real, que no queda concluido sino con la entrega de la cosa. Nada de ello impide, sin embargo, la validez del convenio por el que una de las partes promete la realización de un depósito y la otra lo acepta  , ya que de acuerdo con el principio de la autonomía de la voluntad, son válidos todos los contratos realizados por personas capaces que no tengan una causa ilícita. Pero no debe olvidarse que el depósito importa un acto de confianza; si quien lo prometió la ha perdido en el futuro depositario, no puede ser obligado a entregar la cosa. Esta consideración tiene particular importancia en todo lo que atañe al incumplimiento por el depositante de la promesa de depósito. En primer término, como ya lo dijimos, el depositario no podría exigir la entrega de la cosa (por vía de embargo y secuestro judicial). Esta solución resulta clara en el caso del depósito típico, en el que el depositario no tiene el uso de la cosa; su interés en el contrato queda satisfecho con la indemnización de los daños y perjuicios que le ocasiona el incumplimiento. La solución no varía porque el depositario se haya asegurado por el contrato el uso de la cosa y pueda demostrar que tiene un interés efectivo en el cumplimiento del contrato, puesto que el depósito se hace siempre teniendo principalmente en mira el interés del depositante, y es un acto de confianza; ello explica que el depositante pueda en cualquier momento exigir la restitución de la cosa depositada (art. 2217) y, con tanta mayor razón, podrá negarse a entregar la prometida.

El incumplimiento de la promesa de depósito sólo da lugar, por tanto, a una acción de daños y perjuicios  ; pero pensamos que precisamente porque el depósito es un acto de confianza y se ha acordado principalmente en interés del depositante, el incumplimiento de éste sólo permite al depositario reclamar la indemnización del interés negativo  . Así, el depositante estará obligado a pagar los gastos que el depositario hizo para hallarse en condiciones de recibir el depósito prometido, pero no podrá reclamar las ganancias que esperaba obtener, supuesto que fuera remunerado.

En cuanto al incumplimiento del depositario, creemos que hay que distinguir entre el depósito remunerado y el gratuito. En éste parece justo hacer responsable al depositario, sólo por el interés negativo: en primer lugar, porque se trata de una liberalidad y no es razonable ser demasiado severo con quien la ha prometido; en segundo término, porque así las dos partes reciben un tratamiento igualitario, lo que es equitativo. Pero si el depósito es oneroso, entonces no vemos razón alguna para apartarse de las reglas generales sobre la indemnización debida por incumplimiento contractual, que debe ser plena.

DISTINTAS CATEGORÍAS DE DEPÓSITO.- Según nuestro Código, el depósito puede ser voluntario o forzoso. El primero es el que resulta del libre convenio de las partes; el segundo es el que se hace en ocasión de algún desastre como incendio, ruina, saqueo, naufragio u otros semejantes y el de los equipajes introducidos por los viajeros en los hoteles, casas de hospedaje, etcétera (art. 2187).

A su vez el depósito voluntario puede ser regular o irregular. Es regular el que se hace de cosas que pueden individualizarse; irregular el de cosas fungibles o consumibles que una vez entregadas no pueden individualizarse. Esta distinción tiene la mayor importancia porque el depositario irregular adquiere la propiedad de la cosa y puede disponer de ella a diferencia de lo que ocurre en el depósito regular o típico (art. 2191).

Por ello mismo el codificador creyó conveniente precisar rigurosamente los supuestos de uno y otro.

Según el art. 2188, el depósito es regular:

1) Cuando la cosa depositada fuere inmueble, o mueble no consumible, aunque el depositante hubiera concedido al depositario el uso de ella; es decir, que si bien en su forma típica el depositario no puede usar de la cosa, la circunstancia de que el depositante se lo permita, no altera el carácter regular del depósito.
2) Cuando fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante las entregó al depositario en saco o caja cerrada con llave, no entregándole ésta; o fuere algún bulto sellado, o con algún signo que lo distinga; porque en todos estos casos, aunque la cosa que se entrega es fungible, está individualizada por el saco o caja que lo encierra. Creemos que también habría depósito regular si se entrega una suma de dinero en billetes de banco de cuya numeración ha quedado constancia en el contrato y con prohibición para el depositario de disponer del dinero; también aquí la cosa aunque consumible, ha dejado de ser fungible, porque desde el momento en que se han individualizado los billetes por su numeración y se ha prohibido al depositario disponer de ellos, quiere decir que el depositante tiene algún interés especial en que se le devuelvan ésos y no otros. Tampoco sería depósito irregular el de monedas antiguas, porque no son bienes fungibles.
3) Cuando representase el título de un crédito de dinero, o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante no hubiere autorizado al depositario para la cobranza; porque si lo hubiere autorizado, el dinero que el depositario recibe en pago es un bien típicamente fungible y consumible.
4) Cuando representase el título de un derecho real o de un crédito que no sea en dinero.

Según el art. 2189, el depósito será irregular:

1) Cuando la cosa depositada fuere dinero, o una cantidad de cosas consumibles, si el depositante concede al depositario el uso de ellas o se las entrega sin las precauciones del artículo anterior, nº 2, aunque no le concediere tal uso o se lo prohibiere. Como las cosas consumibles son aquellas que se pierden para el que las posee con el primer uso, la autorización a usarlas equivale a la de destruirlas o perderlas. Por consiguiente, si el contrato contiene la facultad de uso, el depósito es irregular, aunque se haya entregado en cajas o bultos cerrados con llave o lacrados. Pero si el depositante no ha tomado la precaución de individualizar las cosas consumibles entregadas al depositario, éste queda autorizado a consumirlas aunque el contrato se lo prohíba. La disposición es razonable porque al depositante lo único que le interesa es que se le entreguen otras cosas en igual cantidad y calidad.
2) Cuando representare crédito de dinero o de cantidad de cosas consumibles, si el depositante autorizó al depositario para su cobranza; porque el dinero cobrado es consumible.

FORMA Y PRUEBA

FORMA.- La celebración del contrato de depósito no exige el cumplimiento de formalidad alguna (art. 2200). En consecuencia, puede hacerse aun verbalmente.

PRUEBA.- El contrato de depósito no puede ser probado por testigos, a menos que el valor de la cosa depositada no exceda de doscientos pesos (art. 2201). Adviértase que en este caso, la ley 17711 ha conservado el límite de doscientos pesos, no obstante haberlo elevado en la regla general del art. 1193 a diez mil pesos. Más aún, en el caso del depósito no juega el principio general del art. 1191, según el cual, ejecutado el contrato, puede admitirse la prueba de testigos cualquiera sea el valor de la prestación. Si se aplicara esa regla a nuestro caso, todo depósito, una vez entregado, debería poder probarse por testigos. Pero el art. 2201 ha seguido un sistema más severo, destinado a impedir reclamaciones de supuestos depósitos intentados sobre la base de testigos complacientes o dudosos.

En la práctica, por consiguiente, el depositante que quiera asegurarse la prueba de su depósito, deberá munirse de un instrumento escrito. No se requiere el doble ejemplar cuando el depósito es gratuito, pues aquella exigencia no se aplica a los contratos unilaterales (art. 1021). Y si fuera oneroso, el ejemplar único sirve de principio de prueba por escrito que hace viable la prueba testimonial.

Se ha considerado, con razón, que el ticket que se entrega en los guardarropas sirve de principio de prueba por escrito; el que lo presenta en juicio puede probar libremente (incluso por testigos) en qué consistía el depósito.

Sin embargo, no ha de creerse que sólo la prueba escrita es viable. También lo es la confesional, sólo que en tal caso habrá que estar a la declaración del depositario, tanto en lo que se refiere al hecho del depósito como a la identidad de la cosa y a su restitución (art. 2201). Es decir, que si el demandado reconoce el depósito pero se excepciona aduciendo que lo ha restituido, hay que estar a su declaración, sin exigirle la prueba de la devolución, pues sus manifestaciones son indivisibles.

¿La entrega de la cosa -no ya el contrato- puede probarse por cualquier medio? Así lo resolvió la antigua Cámara Civil 1ª de la Capital, juzgando que se trata de un hecho cuya prueba puede hacerse sin ninguna limitación. Pero la solución del problema es delicada y exige distinguir diferentes supuestos. Por lo pronto, no bastan los testigos cuando se trata de cosas cuyo valor excede de doscientos pesos y con la prueba de la entrega se pretende acreditar la existencia de un depósito (art. 2201). Pero puede ocurrir que el contrato esté ya acreditado por otros medios y se trate sólo de probar que la cosa ha sido realmente entregada. Si la existencia del contrato ha sido admitida por confesión del demandado, habrá que estar al art. 2201: la sola prueba de testigos será ineficaz. En cambio, la creemos viable cuando el contrato ha sido probado por otros medios y particularmente por el instrumento mismo de su celebración; la cuestión tiene particular interés en caso de que el instrumento documente una promesa de depósito en la que no hay entrega actual de la cosa; la entrega ulterior podrá ser acreditada por cualquier medio.

El depósito necesario puede probarse por todo género de pruebas incluso testigos y presunciones (art. 2238).

OBLIGACIONES DEL DEPOSITARIO EN EL DEPÓSITO REGULAR

ENUMERACIÓN.- El depositario tiene las siguientes obligaciones: a) guardar y conservar la cosa que se le entrega; b) respetar y guardar secreto respecto de las cosas depositadas en cajas o bultos cerrados; c) abstenerse de usar la cosa depositada; d) restituirla al término del contrato o cuando el depositante lo exija.

1.- Obligación de guarda

ALCANCE Y CONTENIDO.- La obligación esencial del depositario, aquella que constituye el objeto principal del contrato, es la guarda de la cosa. El depositario está obligado a poner en ella la misma diligencia que en el cuidado de las suyas propias (art. 2202). En este caso, la ley se aparta del criterio objetivo de culpa, para apreciarla en forma más benévola; para eximirse de responsabilidad, no es necesario que el depositario demuestre que obró como lo haría una persona diligente o un buen padre de familia: le basta con demostrar que no pone más esmero en el cuidado de sus propias cosas. La solución se explica porque no es justo ser demasiado exigente con el autor de la liberalidad. Pero suponiendo que el contrato sea retribuido o que el depositario tenga interés en él porque se le permite el uso de la cosa, ¿es también aplicable el criterio subjetivo de culpa establecido por el art. 2202? Los autores nacionales se limitan a destacar que en la hipótesis de depósito oneroso queda sin justificación esta norma, sin decidirse, empero, a sostener una solución distinta  . Por nuestra parte, pensamos que siendo el art. 2202 una excepción al sistema general de apreciación de la culpa, basado en un criterio objetivo, debe aplicarse estrictamente a la hipótesis evidentemente contemplada por el codificador, que es el depósito gratuito  . Ésa es la solución del Código francés (art. 1928) que le sirvió de fuente, y la de la mayor parte de los Códigos modernos (alemán, arts. 690 y 691; italiano, art. 1768; venezolano, arts. 1756 y 157; chileno, art. 2222, paraguayo, art. 1245, etc.). Concluimos, pues, que si el depósito es retribuido o se autoriza el uso de la cosa, el depositario responde de toda culpa, apreciada con criterio objetivo  .

El contrato puede modificar la responsabilidad del depositario, sea para agravarla o atenuarla  , para excluir ciertos riesgos, etcétera.

El depositario no está obligado a asegurar la cosa a menos que el contrato se lo imponga.

El cuidado de la cosa debe ser personal, puesto que el depósito es una relación de confianza. El depositario no puede delegar en otro dicho cuidado, es decir, no puede depositar la cosa en un tercero, a menos de estar autorizado a hacerlo  . Pero puede poner la cosa bajo la vigilancia de un dependiente directo del depositario. En cualquier caso el depositario es responsable de la culpa del delegado no dependiente o dependiente, a menos que el contrato al autorizarlo a designar un sustituto, indique también la persona de éste, pues entonces el propio depositante será culpable de la elección.

El depositante tiene contra el sustituto acción reivindicatoria y acción directa nacida del contrato de depósito

CASO FORTUITO O FUERZA MAYOR.- Como todo deudor de cuerpo cierto, el depositario que no lo restituye o lo restituye deteriorado, se presume culposo si no demostrare lo contrario. . La fuerza mayor lo exime de responsabilidad a menos que la haya tomado a su cargo en el contrato o que el acontecimiento haya sucedido por su culpa o que haya ocurrido después de constituido en mora para restituir la cosa (art. 2203); empero, en este último caso no responderá si demuestra que la cosa se habría perdido también en poder del depositante (art. 892).

Un tribunal ha declarado que la presunción de que el incendio se debe a caso fortuito, establecida en favor del locatario por el art. 1572, es aplicable por extensión al depósito gratuito  . La solución nos parece justa, limitada estrictamente a este supuesto; en cambio, en el depósito oneroso el depositario tendrá que demostrar que el incendio originado en la misma casa donde se guardaba la cosa no fue debido a su culpa o la de sus empleados; esta prueba será innecesaria si el incendio se ha comunicado de otras casas vecinas  ; pero no podrá excusar su responsabilidad el depositario que no tiene elementos para combatir el incendio, tanto más si existe el peligro derivado de una instalación eléctrica deficiente  .

El robo o hurto de las cosas depositadas no constituye fuerza mayor, a menos que fuera a mano armada o con empleo de violencia irresistible  .

Ocurrido un caso fortuito que ponga en peligro las cosas depositadas al propio tiempo que otras de propiedad del depositario, éste no tiene obligación de salvar en primer término las depositadas; en otras palabras, la circunstancia de que primero procediera a salvar las suyas no lo hace responsable por la imposibilidad que luego sobrevino de hacer lo propio con las depositadas. Cabe preguntarse si esta solución debe mantenerse aun en la hipótesis de que las cosas depositadas sean de mayor valor que las suyas; se ha sostenido que no, porque si la ley impone al depositario cuidar del depósito con la misma diligencia que pondría en sus propias cosas (art. 2202), es obvio que tratándose de éstas hubiera preferido salvar la de mayor valor  . No estamos de acuerdo con esta solución, que atribuye a la norma del art. 2202 un alcance que no tiene. Este artículo no contiene otra cosa que una pauta general de apreciación de la diligencia con que debe actuar el depositario, pero no ha pretendido resolver el conflicto muy especial que se plantea en la hipótesis que ahora consideramos. Está bien reclamar del depositario cuidado y diligencia, pero no debe exigírsele heroicidad a punto de obligarlo a perder sus propias cosas para poner a salvo las que se le confiaron en depósito; y tanto más si fue gratuito, porque al autor de una liberalidad no han de pedírsele sacrificios excesivos. Pensamos, pues, que el depositario puede siempre salvar en primer término sus propias cosas; a menos que la desproporción de los valores fuera tan notable que la conducta del depositario que dejó perder un depósito valioso resultara repugnante al sentido común y al deber de lealtad.

GASTOS DE CONSERVACIÓN.- El depositario está obligado a hacer los gastos urgentes que demande la conservación de la cosa, sin perjuicio de su derecho de exigir luego su reintegro (art. 2204). En cuanto a los gastos urgentes, su obligación se limita a dar aviso de su necesidad al depositante (art. citado); y si avisado éste no los adelantara, el depositario quedará libre de responsabilidad. Pero no tendrá obligación de hacer ningún aviso si el peligro para la cosa resultara de un hecho propio del depositante  .

Como el depositario no está obligado a asegurar la cosa, el depositante no responde por las primas del seguro, a menos que ocurrido el siniestro, aquél le entregue (como es su obligación, nº 2044), la indemnización recibida. En este caso, en efecto, sería contrario a toda noción de equidad que el depositante se beneficie con el acto de previsión del depositario y no afronte el pago de las primas.

El depositario que no cumple con la obligación de avisar ni hace los gastos necesarios, debe indemnizar al depositante de los daños y perjuicios que le resulten (art. 2204).

Obligación de guardar secreto

ALCANCE.- Cuando el depósito consiste en una caja o bulto cerrado, el depositario debe abstenerse de abrirlo salvo que estuviera autorizado por el depositante (art. 2205). Esta autorización se presume: 1) si el depositante ha entregado las llaves de la caja al depositario (art. 2206), a menos que, no obstante esa circunstancia, le hubiera prohibido abrirla; 2) si las órdenes del depositante no pudieran cumplirse sin abrir la caja o bulto (art. citado).

Pero el depositario no sólo debe respetar el secreto del depósito entregado en caja cerrada; está también obligado a no divulgarlo si por cualquier acontecimiento (apertura de la caja con o sin autorización del depositante, sea por hecho del depositante, del depositario o por caso fortuito) llegase a conocer su contenido (art. 2207). Aunque esta disposición parece especialmente referida al caso de depósito entregado en bulto cerrado pensamos que la obligación de no divulgar el contenido del depósito existe siempre que de las circunstancias del caso (o de lo prevenido en el contrato) resulte que el depositante pueda tener interés en conservar el secreto. Es una obligación que se desprende del deber de responder legalmente a la confianza puesta en el depositario.

La violación de esta obligación, hace pasible al depositario de los daños y perjuicios (art. 2207); pero no será responsable si la conservación del secreto lo expone a penas o multas (art. citado), como ocurriría si el depósito contiene el cuerpo de un delito (por ej., el cadáver de un occiso) que el depositante no puede ocultar sin hacerse pasible de encubrimiento.

Obligación de no hacer uso de la cosa

ALCANCE.- El depositario no puede usar la cosa depositada, a menos que el depositante lo hubiera autorizado expresa o implícitamente (art. 2208). Si, violando sus obligaciones legales, el depositario la usare, debe los daños y perjuicios consiguientes, que se calcularán de la siguiente manera: a) si la cosa fuere inmueble o mueble no fungible, pagará el alquiler de ella desde el día del contrato, como si fuere locatario; b) si fuere dinero pagará los intereses corrientes también desde el momento del contrato, como si fuera mutuario (art. 2209). Como el depósito de dinero supone la transferencia del dominio de la cosa (art. 2191), el depositario queda autorizado a usarlo y a disponer de él como le plazca, aunque se lo prohíba el contrato (art. 2189 inc. 1º); por lo tanto, esta norma sólo puede tener aplicación en el caso de que el dinero se haya entregado en caja o bulto cerrado, que el depositario hubiera abierto. El art. 2209 no prevé el caso de las cosas fungibles que no sean dinero (que no pueden ser locadas, art. 1499, ni devengan intereses), porque ellas sólo pueden ser objeto de un depósito irregular, que como tal puede ser libremente usado por el depositario.

Si la cosa se perdió por caso fortuito ocurrido con ocasión del uso indebido, el depositario es responsable, a menos que pruebe que la cosa igualmente se hubiera perdido si no la hubiere usado.

Finalmente, diremos que la autorización de usar la cosa no transforma el contrato en comodato en tanto el objeto principal sea la guarda de la cosa.

Obligación de restitución

CÓMO DEBE HACERSE LA RESTITUCIÓN.- La restitución debe hacerse en especie; debe restituirse la misma e idéntica cosa (art. 2182) con todos sus accesiones y frutos y como ella se encuentre sin que el depositario sea responsable de los daños o deterioros que hubiera sufrido sin su culpa (art. 2210).

En lo que atañe a los frutos el depositario sólo debe los percibidos pues en su calidad de simple custodio no está obligado a cultivar la cosa.

Cuando la restitución en especie se ha hecho imposible por culpa del depositario (que la ha destruido o enajenado), está obligado al pago de los daños y perjuicios consiguientes. Como todo deudor de cuerpo cierto, su culpabilidad se presume mientras no demostrare lo contrario -El caso fortuito le exime de responsabilidad, pero si hubiese asegurado la cosa, debe reintegrar la indemnización al depositante, que naturalmente debe cargar con el pago de las primas

A QUIÉN DEBE HACERSE LA RESTITUCIÓN.- La cosa depositada debe restituirse al depositante o al mandatario de éste; si el depósito ha sido hecho por un mandatario a nombre del mandante, debe restituirse al mandante a menos que el mandatario tuviere también poderes para recibirlo; en caso de muerte del depositante, a sus herederos (art. 2211).

Si el depósito ha sido hecho por un tutor o curador o un administrador de bienes ajenos, acabada la administración, el depósito debe ser devuelto a la persona representada (art. 2213). Si el depositante hubiera perdido la administración de sus propios bienes, la restitución debe hacerse a la persona a la cual hubiere pasado la administración (art. 2214).

Puede ocurrir que quienes deban recibir el depósito sean varios, porque fueron múltiples los depositantes o porque fallecido el depositante, lo sucedieron varios herederos. Si los interesados se ponen de acuerdo sobre quién ha de recibir el depósito, el depositario cumple entregándolo a dicha persona: pero si no hay acuerdo la cosa debe consignarse judicialmente (art. 2211).

¿Qué ocurre si el contrato designa una persona para recibir el depósito y muere el depositante? ¿La cosa debe ser entregada a los herederos de éste o a la persona designada? Hoy se admite generalmente que la designación de un tercero para recibir la cosa importa un mandato y como éste concluye con la muerte del mandante, la cosa debe ser entregada a sus herederos  ; a menos que resulte claro que la intención del depositante fue hacer una donación en favor del tercero designado.

El depositante no tiene necesidad de justificar su derecho de propiedad sobre la cosa para exigir su devolución (art. 2215), porque su acción de restitución no surge del dominio sino del contrato. Pero el art. 2215 agrega a continuación que si el depositario llega, sin embargo, a descubrir que la cosa ha sido hurtada, y quién es su dueño, debe hacer saber a éste el depósito para que lo reclame en un corto término. Si el dueño no lo hiciere así, el depositario debe entregar el depósito al depositante.

¿Qué ocurre si el depositario llega a descubrir que la cosa ha sido robada o hurtada y no sabe quién es el dueño? Desde luego, no podrá ya notificarlo del depósito, como lo quiere este artículo, ni incurrirá en responsabilidad civil si guarda silencio; pero deberá dar aviso a las autoridades si no quiere hacerse pasible del delito de encubrimiento.

Para que la negativa del depositario a devolver la cosa al depositante se justifique, basta con que el primero llegue a descubrir que la cosa ha sido hurtada. No interesa por qué conducto ha tenido noticia del delito; al dueño le basta con probar que el depositario lo conocía y sabía quién era el dueño, para hacerlo responsable. Es claro que no es suficiente con un mero rumor o noticia más o menos infundada; la resistencia del depositario a devolver el depósito a quien se lo hizo no se justifica sino por motivos serios. De cualquier modo, al propietario de la cosa le basta con notificarle que le pertenece y que le ha sido robada o hurtada, para que el depositario deba abstenerse de entregarla al depositante  .

¿El art. 2215 se aplica sólo a las cosas robadas o hurtadas  o también a las perdidas? Algunos autores sostienen no sin razón, que frente a numerosas disposiciones legales que equiparan las cosas robadas a las perdidas (arts. 1612, 2277, 2279, 2412 y 2539), sería justo aplicarlo también a éstas  . Será muy difícil, sin embargo, que los jueces lo hagan, porque frente a una norma que no ha previsto expresamente el caso y cuya interpretación es por lo menos discutible, parece demasiado fuerte hacer responsable al depositario por haber restituido la cosa al depositante.

Desde que el depositario sabe que la cosa es robada o perdida y quién es su dueño, debe notificar a éste, para que la reclame dentro de un corto término; y si el dueño omitiera la reclamación, el depositario debe devolver la cosa al depositante (art. 2215). La ley no ha establecido, como hubiera sido de desear, el plazo en el cual el dueño debe hacer la reclamación. Entendemos que basta un término aproximado a los quince días, suficiente para iniciar la acción judicial  .

La acción del dueño debe dirigirse contra el depositante con notificación de la litis al depositario  ; éste se liberará de responsabilidad consignando la cosa a la orden del juez que entiende en el pleito.

Si el depositante no tiene obligación de justificar su derecho de propiedad sobre la cosa debe, en cambio, acreditar su calidad de depositante o de heredero de éste o de mandatario. En las guardarropías se supone que quien presenta el ticket tiene derecho a retirar la cosa; se admite generalmente que el ticket ha de considerarse como un documento al portador y que el depositario queda libre de la obligación de cerciorarse acerca de la identidad del que lo presenta.

LUGAR Y GASTOS DE LA RESTITUCIÓN.- El depósito debe restituirse en el lugar en que se lo hizo, salvo que en el contrato se designare otro; en este caso, el depositario está obligado a transportar la cosa al lugar indicado, siendo de cuenta del depositante los gastos del traslado (art. 2216).

TIEMPO DE LA RESTITUCIÓN.- El depósito debe restituirse en el lugar en que se lo hizo, salvo que en el contrato se designare otro; en este caso, el depositario está obligado a transportar la cosa al lugar indicado, siendo de cuenta del depositante los gastos del traslado (art. 2216).

TIEMPO DE LA RESTITUCIÓN.- El problema del tiempo de la restitución debe ser analizado con relación a dos hipótesis distintas:

a) El contrato fija el término. El plazo se supone fijado en favor del depositante, de modo que él puede exigir la restitución en cualquier momento (art. 2217). ¿Se aplica esta disposición a cualquier depósito, aunque sea remunerado? Pensamos que en este caso, el plazo ha sido establecido en favor de ambas partes, pues no cabe duda de que el depositario también tiene interés en él. Sin embargo, como el depósito se funda siempre en una relación de confianza, cuando el depositante la ha perdido en el depositario no es justo obligarlo a que mantenga la cosa en poder de éste; debe pues reconocérsele el derecho de reclamarla, pero tendrá que pagar íntegramente el precio convenido, excepto que se haya reservado el derecho de requerir la restitución anticipada de la cosa o que tenga fundados motivos para desconfiar del depositario.

¿Se aplica el art. 2217 al depósito irregular? Algunos autores sostienen que no, porque en el depósito irregular tiene también interés el depositario  . Sin embargo, de lo dicho precedentemente resulta que el interés que eventualmente pueda tener el depositario en el contrato no autoriza a apartarse de la solución de este artículo, porque cualquiera sea la naturaleza del depósito, el principal interés -y el que la ley protege en primer término- es siempre el del depositante.

Sin embargo, nada se opone a la validez de las cláusulas contractuales que dispusieran lo contrario; vale decir, es lícito que el contrato establezca que el depositante no podrá reclamar la restitución hasta el término convenido, pues no hallándose comprometido un interés de orden público, los contratos tienen plena validez entre las partes, conforme al principio de la autonomía de la voluntad.

Cabe preguntarse si el depositario puede devolver la cosa antes del término fijado. En principio, la respuesta debe ser negativa; pero esta solución, aplicada rígidamente, no sería equitativa. En el contrato de depósito gratuito típico, debe reconocerse al depositario el derecho de devolver la cosa cuando demuestre que han sobrevenido motivos que hacen demasiado onerosa o perjudicial la guarda. Pues si, en definitiva, la aceptación del depósito ha importado un acto de liberalidad y de buena voluntad hacia el depositante, no es justo exagerar el rigor para apreciar las obligaciones asumidas por el depositario. En cambio, tratándose de un depósito remunerado, el plazo lo obliga rigurosamente.

Aun sin demostrar que el depósito ha devenido demasiado oneroso o perjudicial, puede el depositario devolver la cosa si demuestra que padeció error en la persona del depositante o si descubre que la guarda de la cosa era peligrosa (art. 2184). Nos parece que el error en la persona del depositante sólo debe autorizar la devolución de la cosa cuando se trata del depósito gratuito; nos remitimos sobre el tema a lo que tenemos dicho en el número 2024. Por el contrario, el depositario que descubre que la cosa que creía inocua es peligrosa, está facultado para devolverla, sea el depósito gratuito u oneroso; la lealtad en los negocios impone esa solución (véase nº 2024).

b) El contrato no fija término.- Cualquiera de las partes puede ponerle fin cuando quiera (art. 2226, inc. 1º). Pero el depositario no puede ejercer este derecho en forma intempestiva o arbitraria  , como ocurriría si el depositante está en el extranjero y no se encuentra en condiciones de cuidar de la cosa.

Si puesto en mora el depositante para recibir el depósito, retardare la recepción de la cosa, es responsable de los daños y perjuicios  .

PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE RESTITUCIÓN.- La acción de restitución del depósito no tiene plazo especial; rige por tanto el común de 10 años; pero si el depositante es a la vez propietario, su acción reivindicatoria es imprescriptible, sin perjuicio de la adquisición del dominio de la cosa por usucapión, sea por el depositario o por un tercero  .

COMPENSACIÓN.- En el depósito irregular, la obligación de restituir puede compensarse con créditos que tenga el depositario contra el depositante; en cambio, tal compensación no tiene lugar en el depósito regular (art. 2219), porque en éste el objeto debe ser siempre una cosa no fungible y la naturaleza de ésta no es compatible con la compensación.

DERECHO DE RETENCIÓN DEL DEPOSITARIO.- El depositario tiene derecho a retener la cosa depositada hasta el entero pago de lo que se le debe en razón del depósito. Hasta aquí lo dispuesto por el art. 2218 es razonable; pero luego agrega una disposición sorprendente: el derecho de retención no puede ejercerse por el pago de la remuneración ofrecida ni por los perjuicios que el depósito le hubiere causado al depositante. Puesto que se trata de deudas originadas en el depósito, no hay razón alguna para excluirlas del ámbito de aplicación del derecho de retención  . Según el artículo comentado, los únicos créditos que permitirían al depositario ejercer este derecho, son los derivados de los gastos de conservación de la cosa y los de su traslado al lugar indicado por el depositante.

De más está decir que el derecho de retención no puede ejercerse por créditos ajenos al depósito (art. 2218).

 
www.finanzaspublicas.com.ar - Las mejores Inmobiliarias y Propiedades - Directorio Inmobiliario - Todos los derechos reservados © 2007-2008